武大巨**限公司与龙岩双**责任公司、中**集团一处有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人武大巨**限公司（下称武大**公司）因与被上诉人龙岩双**责任公司（下称龙岩**路公司）、中铁隧**限公司（下称中铁隧道一处公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服龙岩市永定区人民法院（2015）永*初字第1818号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月25日公开开庭审理了本案。上诉人武大**公司委托代理人胡**、郭**到庭参加诉讼。被上诉人龙岩**路公司、中铁隧道一处公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审判决查明：中铁隧道一处公司（甲方）与武大**公司（乙方）签订《工程劳务分包协议书》1份，约定：在双永高速公路建设中，将A15合同段桥梁质量缺陷修复工程、砼缺陷修复、支座脱空复位更换、支座处垃圾处理及黏贴碳纤维布和玻璃纤维布等项工程转包给武大**公司。该协议第二条约定：“本合同生效日开工。2011年12月24日竣工”。第三条约定：本工程采用包干价70000元（支座材料由甲方提供，其他费用由乙方承担）。该条第3项约定付款方式：“待经桥检复检通过业主验收并书面批复后或经交工验收后三天内一次性结清等条款。武大**公司未提供《工程劳务分包协议书》的原件，也未提供双方结算及峻工验收相关证据，中铁隧道一处公司又提出异议。龙岩**路公司与中铁隧道一处公司签订《合同协议书》、《工程质量责任合同书》各1份，合同约定承包人中铁隧道一处公司不得转包与违法分包；《施工单位结算支付款申请审批表》、《合同专用条款》节选各1份，双永高速A15标段工程结算金额462431147.06元，质保金12018209元，龙岩**路公司实际支付给中铁隧道一处公司工程款为450412938.06元。武大**公司认为，龙岩**路公司系本案工程的发包人，亦是建设工程成果的受益人依法应有承担支付实际施工人工程款的责任。因A15合同段项目经理部不具备法人资格，而是中铁隧道一处公司根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构，项目经理部行为的法律后果应由企业法人来承担，遂起诉请求判令：1、龙岩**路公司与中铁隧道一处公司立即支付拖欠的工程款本金人民币70000元、利息13860元（36个月，自2012年1月24日至2015年1月23日）之后的利息按同期贷款年利率6.65%计算至被告还清本金时止，以上两项合计83860元；2、龙岩**路公司与中铁隧道一处公司承担本案的诉讼费。

另查明，2013年12月12日，武汉武**有限公司变更为武汉武**有限公司；2015年4月30日，武汉武**有限公司变更为武大巨**限公司。

一审法院认为

原审判决认为：武大**公司未提供《工程劳务分包协议书》的原件，也未提供双方结算及峻工验收相关证据，且中铁隧道一处公司对武大**公司提供的证据提出异议。武大**公司提供的证据CD光盘、录音记录、电话通话清单，无法核实该通话记录的双方当事人身份及其真实性；提供的电话通话清单没有加盖提供运营商的印章，真实性无法核实。举证无法证明中铁隧道一处公司尚欠工程款的事实，应承担举证不能的后果。龙岩**路公司、中铁隧道一处公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，依法进行缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最**法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回武大**公司的诉讼请求。一审案件受理费1896.5元，适用简易程序减半收取948.25元由武大**公司承担。

上诉人诉称

一审宣判后，原审原告武大**公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。理由如下：一、一审法院以上诉人未提供《工程劳务分包协议书》原件及双方结算竣工验收相关证据即认定被上诉人未拖欠上诉人工程款属违法。一审中，被上诉人答辩已承认工程于2012年9月交工验收，可以证明涉案工程已竣工验收。二、一审已查明双方之间签订合同的事实，又以原告没有提供证据原件为由驳回原告诉讼请求，损害了上诉人的合法权益。

被上诉人辩称

被上诉人中铁隧道一处公司辩称：上诉人未实际履行《工程劳务分包协议书》，涉案工程由答辩人自行完成。上诉人应对其主张履行了合同约定进行举证，如工程计量资料、竣工验收批复、结算单等证据予以佐证。答辩人与龙岩双永高速公路公司之间的交工验收，并不能表明涉案工程由上诉人完成并进行了交工验收。请求二审驳回上诉，维持原判。

被上诉人龙岩双永高速公路公司未作答辩。

本院查明

经审理查明，上诉人武大**公司对一审认定事实提出如下异议：两被上诉人未到庭的情况下，无法认定上诉人提交的工程劳务分包协议书不是原件。对一审认定的其他事实无异议，对此予以确认。

二审庭审中，上诉人武大**公司申请证人张**、胡**出庭作证。证人张**证言主要内容为：2011年元旦前，作为武大**公司员工前往涉诉工地施工，其中桥检车由中铁隧道一处公司提供，工程于2011年12月底完工。证人胡**证言主要内容为：讼争工程由其牵头谈，工程量较少，到工地后，因为没有桥检车无法立即施工，直到有桥检车后才开始施工，包括休息的时间，共在工地待了十多天。桥检车由中铁隧道一处公司提供，但租赁费由武大**公司负担，同意中铁隧道一处公司提出在工程款7万元中扣除桥检车租赁费用。本案合同是在施工后补签的。工程完工后至2012年底曾向中铁隧道一处公司相关人员催款。上诉人武大**公司质证认为，证人证言表明双方合同签订的情况及上诉人对讼争工程已经进行施工。

本院认为

经审查，本院认为，证人张**、胡**经本院许可出庭作证，并接受到庭当事人的质询，其所作证言可作为本案定案依据，对此予以确认。

二审另查明，涉诉《工程劳务分包协议书》在对工程单价及付款方式的约定中，除一审认定的事实外，双方还约定，中铁隧道一处公司双永A15合同段项目经理部（甲方）协助租赁桥检车，费用为14100元，费用由武大**公司（乙方）自行承担、支付。

本案的争议焦点为：上诉人武大**公司是否为讼争工程实际施工方并据此提出偿付工程款是否于法有据？对此本院作如下分析与认定。

本院认为，上诉人武大**公司作为原审原告必须对其所主张债权成立的事实承担举证责任，而作为被上诉人中铁隧道一处公司反驳对方诉讼请求所依据的事实亦有责任提供证据加以证明。上诉人武大**公司提交的《工程劳务分包协议书》虽为复印件，因合同相对方中铁隧道一处公司仅对协议的履行提出异议，但对双方签订合同这一事实并无异议，故该份协议的真实性可予以确认。缔约双方在对工程单价及付款方式的约定中，除约定工程采用包干价形式计价外，还将租赁桥检车费用列入工程款当中，且金额明确具体，符合双方款项结算特征。此内容与证人胡**陈述讼争协议为完工后补签这一事实相吻合。据此认定，上诉人武大**公司为涉诉工程的实际施工方。同时，本案涉诉工程项目为双永高速公司A15合同段桥梁质量缺陷修复工程，该项工程为被上诉人中铁隧道一处公司所属中国**限公司承建，A15合同段工程结算已经审计公司审核完毕，并由施工单位向龙岩**路公司结算工程款。既然已办理工程结算，那么被上诉人中铁隧道一处公司应有完整的施工及结算资料，具备对其提出讼争缺陷修复工程系自行组织人员施工的反驳意见进行举证的能力。由于中铁隧道一处公司未就此举证，对此承担举证不能的法律后果，对其抗辩不予采信。

综上所述，本院认为，上诉人武大**公司与被上诉人中铁隧道一处公司双永A15合同段项目经理部签订的《工程劳务分包协议书》合法有效，双方均应按约全面履行合同义务。上诉人武大**公司施工后有权向发包方请求偿付工程款。本案工程采用包干价70000元计价，扣除桥检车租赁费14100元，尚欠工程款55900元由中铁隧道一处公司限期偿付并承担相应违约责任。依据协议书约定，付款时间为桥检复检通过业主验收并书面批复后或经交工验收合格后三天内，对上诉人提出于完工后一个月，即2012年1月24日为欠付工程价款利息起算点予以确认。欠款利息计取依据为最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”。被上诉人龙岩**路公司已支付讼争合同段工程款，尚余质保金12018209元未付，依照法律规定，其需在欠付范围内承担付款责任。上诉人武大**公司的上诉部分有理，对有理部分予以支持。原审判决认定事实有误，判决欠当。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销龙岩市永定区人民法院（2015）永*初字第1818号民事判决；

二、被上诉人**有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付武大巨**限公司尚欠工程款55900元，并偿付自2012年1月24日起至本判决指定期限止按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；

三、被上诉人龙岩双**责任公司应在尚欠工程价款的范围内对被上诉人中铁隧**限公司的前述债务承担付款责任；

四、驳回上诉人武大巨**限公司的其他诉讼请求。

二审案件受理费1896.5元，由上诉人**份有限公司负担380.5元，被上诉人**有限公司负担1516元。一审案件受理费按此比例负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月十七日