金*与北京中**限公司服务合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人金*与被上诉人北京中**限公司（以下简称中拓公司）因服务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第09319号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人金*与委托代理人朱**、于**，被上诉人中拓公司之委托代理人周**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审原告诉称

金*在原审法院诉称：2011年8月15日，金*与中**司在协商一致的基础上签订了一份《协议书》约定：鉴于金*在“延吉市朝阳污水处理工程施工项目”的成立以及签约中，向中**司提供了大量技术、商业咨询及指导等服务，给中**司带来了巨大收益，故中**司承诺向金*支付税后总额为142.5万元的咨询服务费。具体付款进度分为二次，分别于2011年8月20日、2011年10月19日。如中**司未按《协议书》约定的付款进度和方式付款，中**司除应一次性向金*支付应付未付款外，还应另付逾期付款违约金（违约金计算方式为142.5万元×1‰×中**司逾期付款天数）。金*曾多次要求中**司按协议约定履行付款义务，并支付相应违约金，但中**司均未支付。为依法维护金*的合法权益，现诉至法院请求：1、判令中**司向金*支付咨询服务费142万元，并判令中**司向金*支付自2011年8月20日起至实际支付之日的违约金（计算至2014年3月11日，共计934日为1330950元）；2、判令中**司承担全部诉讼费。

一审被告辩称

中**司在原审法院辩称：不同意金*的诉讼请求。金*原系中**司员工，其在职期间，多次偷带公司公章外出盗盖合同。现在其利用自己私自加盖公章的虚假合同谋取利益，应涉嫌犯罪。且根据其主张，相应诉讼时效亦早已经过，金*主张的违约金也明显过高。请求法院查明事实。

一审法院查明

原审法院审理查明：中**司于2010年7月23日注册成立。金强原系中**司员工，在公司担任市场总监职务，后离职。

金*据以主张咨询服务费的依据，系一份落款日期为2011年8月15日的《协议书》。该《协议书》显示：甲方为金*，乙方为中**司。协议主要内容为：鉴于甲方于2010年4月前通过近4个月商务谈判，先后与四家公司就某污水处理项目进行商务谈判并促成了中**司的成立及项目签约，签约总额为2855.4531万人民币。乙方成立后，因甲方为乙方提供的服务带来了巨大收益，故乙方承诺支付甲方相应咨询服务费总额为1425000元，即污水处理项目合同总额的5%。付款方式：（1）2011年8月20日前乙方向甲方支付40%，即57万元；（2）2011年10月19日乙方向甲方支付60%，即85.5万元。如乙方未能按照约定付款，乙方除应一次性向甲方支付全部应付款外，每逾期一日，乙方应按协议总额的千分之一向甲方支付违约金。上述《协议书》为单面打印，共两页，第一页均为打印字体，第二页落款处，甲方有金*的签字，乙方加盖有中**司公章。

中**司对上述《协议书》的真实性，不予认可，并申请司法鉴定，鉴定内容为：1、就《协议书》上加盖公章与中**司备案公章是否为同一枚印章盖印形成进行鉴定；2、对《协议书》印文与同部位印刷字迹形成的先后顺序进行鉴定；3、对《协议书》第一页与第二页是否为同一批纸张进行鉴定；4、对《协议书》第一页与第二页是否为一次性打印形成进行鉴定。北京明正司法鉴定中心于2014年12月17日就上述委托鉴定事项向法院出具京正（2014）文鉴字第342号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、落款日期为“2011年8月15日”的《协议书》第2页乙方落款处盖印的“北京中**限公司”红色圆形印文与所提供的样本印文为同一枚印章盖印形成。2、落款日期为“2011年8月15日”的《协议书》第2页乙方落款处盖印的“北京中**限公司”红色圆形印文形成于同部位的印刷字迹之前。3、落款日期为“2011年8月15日”的《协议书》第1页与第2页不是同一批次纸张。4、无法判断落款日期为“2011年8月15日”的《协议书》是否为一次性打印形成。

双方当事人对上述鉴定意见均无异议。

金*为证明自己的主张，提交有下列证据：1、污水处理项目建设协议、招标公告、说明及收购公告等文件；2、邮寄单及邮件跟踪查询结果；3、证人刘**言；4、电子邮箱截屏打印件。

中**司为证明自己的抗辩主张，提交有如下证据：1、《协议书》提及的四家公司书面证明，主要内容均为证明该四家公司作为中**司股东成立中**司，污水处理项目与中**司无关。2、证人朱*、梁**，证明金*因负责公司的证件办理、手续审批，有机会接触和使用公章。3、北京**人民法院庭审笔录，其中在法官询问金*“是否有机会接触公司公章”时，金*的回答为“出去办事的时候拿过”。4、中**司与金*因劳动关系发生纠纷的一审、二审判决。5、投资意向书。

原审法院认定上述事实的证据有：双方当事人陈述及双方当事人提交的上述证据材料。

一审法院认为

原审法院判决认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，金*依据一份加盖有中**司公章的《协议书》，要求中**司按照《协议书》约定支付咨询服务费并给付违约金。该份《协议书》即成为决定本案核心事实的关键性证据。虽然双方当事人围绕《协议书》所反映的事实是否存在均提交了相关间接证据，但本案事实的认定，仍首先取决于《协议书》是否真实有效。

根据司法鉴定意见可以确认，《协议书》系先加盖印章，而后打印文字，上述印记的形成顺序与通常用印、行文方式相反，故印章不能作为对后形成的打印文字内容的确认。作为单面打印共2页的《协议书》，先后两页纸张并非同一批次纸张，该情况亦与通常打印文件的制作方式相悖，该情况进一步增加了对《协议书》真实性的合理质疑。

结合中**司提交的证据证明：金*因工作职责，有机会和条件使用和控制公司印章，该《协议书》难以被确认为真实有效的书证，《协议书》所反映的约定内容，不能确认为金*与中**司的真实意思表示。故金*依据《协议书》约定要求中**司支付咨询服务费及违约金的主张，因缺乏事实和法律依据，法院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回金*的全部诉讼请求。

上诉人诉称

金*不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求是：请求撤销原审法院判决，并依法改判支持金*的全部诉讼请求。上诉理由是：1、原审法院未能依法综合审查判断证据，导致基本事实认定错误。上诉人除了提供书面协议外，还提供了电子邮箱截屏打印件、证人证言以及被上诉人结算函等证据，足以说明金*为其提供了大量技术和商业咨询以及指导服务，这是双方签订书面协议的基础。一审法院仅仅审查该《协议书》。对其他证据只字未提，导致基本事实认定错误。2、原审法院在认定《协议书》的效力上没有法律依据，判决适用法律错误。原审法院在判决中没有任何法律依据，没有引用任何法律条文，仅凭上诉人有机会和条件使用和控制公司印章而认定《协议书》不是双方当事人意思表示。3、被上诉人没有证据证明上诉人提供的《协议书》是无效的，应该承担举证不能的法律后果。

被上诉人辩称

中**司答辩称：中**司同意原审判决，但坚持认为本案涉及刑事案件应依法移送其他司法机关。金*曾经是公司员工，工作职责是维护企业形象，申请企业知识产权的维护和公司年检，其多次单独携带公章盗盖公章。本案的《协议书》是对方为了骗取额外之财所作，其行为构成犯罪。中**司提交的另案笔录，可以证明对方存在盗盖公章的事实。2、金*从未向中**司提供其伪造协议中所述的相关服务内容。

本院二审期间，金*向本院提供如下证据材料：

1、2010年6月4日，加盖有北京地豪佳禾投资有限公司以及北京中**有限公司公章的一份《承诺函》。证明上述两家公司作为中**司的股东承诺与金*签订咨询服务《协议书》。

2、加盖有北京地豪佳禾投资有限公司以及北京中**有限公司公章的一份空白《投资人授权委托意见》，证明金*为公司办理业务以及服务，投资人盖章也是先有章后有字。

3、中**司向北京城**责任公司出具的《说明》一份。证明延吉朝阳污水处理项目是由中**司和城建一起合作的，以此说明《协议书》签订的前因。

4、证人刘*出庭作证。证明金*在中**司的服务内容和具体事实。

5、针对金*邮箱内容的公证书。该份证据原审虽然已经提交但在原审时并未公证。二审进行了公证以说明邮箱内容的真实性。证明金*在中**司的工作内容。

6、北京城**责任公司的一份资质证明以及延吉朝阳污水处理项目组织管理机构情况表，证明金*接触的项目属于前期项目以及咨询信息，按照行业规定应有相应的报酬。

7、中**司出具的《通知函》一份。证明在未经金强同意的情况下，中**司变更公司信息，说明中**司不诚信。

中**司对上述证据的质证意见是：不属于新证据。《承诺函》、《投资人授权委托意见》以及《说明》三份证据无效，存在诸多疑点，怀疑相关公章都是金*偷盖的。证人与金*存在利害关系，对证言的真实性、关联性和合法性均不认可。金*邮箱内容的公证书不属于新证据，对其工作内容认可，但与本案《协议书》内容无关。资质证明以及延吉朝阳污水处理项目组织管理机构情况表与本案无关。《通知函》的真实性认可，金*离职后拿走了公司的组织机构代码证等证件，存在严重的道德问题。

中**司向本院申请证人北京地豪佳禾投资有限公司董事长朱**作证，证明金*提供的《承诺函》根本不存在，公司也没有盖章。《协议书》的内容不真实，没有开过会讨论过此事。

金*对上述证人证言的质证意见是：真实性、关联性、合法性均不认可。证人与中**司存在利害关系。

本院对上述证据的认证意见如下：

金*提供的证据均不能证实本案《协议书》真实有效。中**司的证人朱**系北京地豪佳禾投资有限公司董事长，而北京地豪佳禾投资有限公司系中**司的股东，朱**的证言意在证明消极性事实，即不存在本案所述《协议书》以及金*提供《承诺函》等证据材料。虽然朱**与中**司存在利害关系，但其证言与本案鉴定结论结合足以反驳金*主张的成立。

此外，中拓公司向本院提交鉴定申请，要求对金*提供的《承诺函》、《投资人授权委托意见》、《说明》上的公章真伪以及朱*顺序等进行鉴定。

经查，原审法院判决认定的证据真实有效，据此认定的事实无误，本院予以确认。

以上事实还有当事人在二审期间的陈述在案佐证。

本院认为

本院认为：上诉人金*在本案中主张其咨询服务费的依据是其提供的一份《协议书》，经原审法院鉴定，该《协议书》存在印文形成于同部位的印刷字迹之前的缺陷。该缺陷与日常行为相悖，法院有理由怀疑其真实性。金*对此缺陷的解释是中**司的行文习惯，但金*并没有提供充分的证据予以证实。况且，公司行文“字压章”的通常做法是一种难以让常人理解的行为。同时，金*在二审中提供的《承诺函》中，印章位于纸张右下侧底部，而日期却位于印章之上的纸张中下部，此亦存在难以周全解释之处。鉴于此，本院认为，由于金*并未提出有说服力的、让人足以信服的解释，故本院对其提供的《协议书》不予采纳。

本案二审审理中，金*提供证据证明其实际上履行了《协议书》上记载的工作内容。本院认为，金*是否履行了相关内容以及是否应该取得相应的报酬，取决于其和公司的约定。但金*主张权利的基础是《协议书》，因此，《协议书》是否真实有效是本案的关键，而非金*是否实际履行了相关的工作。不能以实际履行了相关工作推定《协议书》必然是真实有效的，亦不能作为《协议书》上“字压章”缺陷的合理解释。

中**司向本院提供的鉴定申请，本院认为，在金*并未对本案《协议书》缺陷作出合理解释之前，中**司的鉴定申请实无必要，本院不予准许。

《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案应由负有举证责任的金*承担举证不利的法律后果。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。金*的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

鉴定费二万五千六百元，由金*负担（本判决生效后七日内交纳）。

一审案件受理费一万四千四百二十四元，由金*负担（已交纳）。

二审案件受理费一万四千四百二十四元，由金*负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十六日