北京京**有限公司与王**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人北京京**有限公司（以下简称京**公司）因与被上诉人王**劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2013）顺民初字第09078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月9日受理该案后，依法组成由法官高*担任审判长，法官王**、法官王*、法官龚**、法官赵*参加的合议庭公开开庭进行了审理。上诉人京**公司的委托代理人戴**、被上诉人王**的委托代理人王**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

王**在一审中起诉称：王**自2010年3月1日入职京**公司。入职后，京**公司一直未与王**签订劳动合同并无故拖欠王**工资报酬，且未依法给王**缴纳社会保险。因京**公司存在前述违法行为，王**于2013年3月19日被迫与京**公司解除劳动关系，但京**公司至今未依法向王**支付各项补偿。京**公司的行为严重侵害了王**的合法权益，因双方协商无果，王**特起诉至法院，要求判令京**公司支付：1.2012年4月18日至2013年3月18日期间未签订劳动合同双倍工资差额66000元；2.2010年3月1日至2013年3月19日解除劳动关系经济补偿金21000元；3.2013年2月1日至2013年3月19日期间工资9586元及25%经济补偿金2397元；4.2010年3月1日至2013年3月19日周末加班费87724元及25%经济补偿金21931元；5.2010年3月1日至2013年3月19日法定节假日加班费27310元及25%经济补偿金6828元；6.2010年3月1日至2013年3月19日期间未休年休假工资12414元及25%经济补偿金3104元。

一审被告辩称

京**公司在一审中答辩称：王**与京**公司不存在劳动关系，请求法院驳回王**的全部诉讼请求。

一审法院查明

一审法院审理查明：王**主张于2010年3月1日入职京**公司，期间担任副厨师长、厨师长。2013年3月18日，王**向京**公司邮寄《解除劳动关系通知书》，理由为未签订书面劳动合同、未缴纳社会保险并拖欠加班费。2013年3月19日，该邮件签收。

为证明双方存在劳动关系，王**提交下列证据：

1.北京市公共卫生从业人员健康检查证明，其上显示有王**照片、类型（食品）、性别及体检日期。

2.照片，显示包括王**等人在内的三十余人在京沪满堂餐厅合影。

3.工服，其上显示“京沪满堂”四字。

4.录像、录音资料。录像内容为包括王**等人在内的职工举办年会情况。录音共两份。

第一份录音录制时间为2013年1月22日，内容主要为京沪满堂公司法定代表人王*与王**的谈话。录音中王*表示要给大家发放11月份超额奖加节约奖；提到近期食材价格上涨，要求厨房注意；对春节期间厨房各岗位人员工作情况作出安排；要求大家节约用水，爱护厨房用具，并对工作满一年的外地职工报销往返车票进行了解释（其中，王**提到自己2010年3月1日来的，3月19日京沪满堂开张。王*说“那时候第一波的师傅基本上都是大包小包3月10日、3月11日到京沪满堂报到”）。此外，王*对京沪满堂2013年的工作提出希望和要求，表示不会亏了大家，不会拖欠工资。

第二份录音录制时间为2013年3月16日，主要内容为王*在春节回来第一天上班开的碰头会。录音中体现到场的人员包括王**等人。录音内容主要是王*重申劳动纪律、讲大环境对餐饮业的影响、对小邓的工作提出批评，并逐项宣读劳动纪律。录音中王*要求王**陈述上班时间（除值班）并记考勤。最后，王*给大家发工资。

5.2010年4月至2013年3月的考勤表，王**称厨师考勤由王**负责记录。考勤表上有王**考勤情况的记载。

6.2012年1月至2013年2月的工资袋（复印件），该证据显示王**2012年1月和2月的基本工资为5400元，之后均为6000元，2012年2月和2013年2月发放加班费648元和571元。王**称不清楚该加班费是周六日还是法定节假日加班费。

7.行政处罚信息表。该证据为北京市企业信用信息网查询打印件。内容为京沪满堂公司在未取得《餐饮服务许可证》、《环境保护局批复》等情况下擅自在2010年1月1日至2012年11月14日期间进行餐饮服务经营（从事餐饮服务的工作人员共计31人），故对其作出京工商顺处字（2013）第166号处罚决定书，于2013年5月28日罚款3万元。

京**公司质证意见如下：对证据1健康证认为不能证明双方存在劳动关系；对证据2照片，认为只能证明当时场景情况，不能证明双方存在劳动关系；对证据3工服，王**确实曾在京**公司的店里工作过，但不能证明双方之间存在劳动关系，王**是由张**招聘、管理并发放工资；对证据4录音录像的真实性认可，但称无法体现具体的拍摄时间；对证据5考勤表认为是厨师长王**自行制作的，没有京**公司的确认和记录，对其真实性、关联性均不予认可；对证据6工资袋，认为上面没有自己公司的签字和盖章，不能证明是京**公司发放的工资；对证据7，京**公司称不清楚处罚中所述的31人是否包括王**，对真实性不发表意见。

京**公司称后厨由张**承包，王**由张**招聘、发放工资并由张**进行管理。为此，京**公司提交下列证据：

1.收条1张。首行为“王**工资3777元（叁仟柒佰柒拾柒元整）双方无其他争议，（此处标点有改动）”；第二行为“包括工资、加班费等”；第三行为“2013年3月20日收到3月1日至3月19日工资3777元（叁仟柒佰柒拾柒元正）”；尾部为领款人王**签字及日期。第一、二、三行行间距明显不一致。

2.厨房承包合同、厨房承包款支出凭证。厨房承包合同为2010年4月1日张**与京**公司签订，内容为甲方（京**公司）将厨房自2010年4月1日承包给乙方（张**），承包期限为3年，期间乙方负责厨房的全面管理及成本控制，厨房所需人员由乙方自行聘用，自行管理；第二条约定承包期间承包金为每月税后67900元整，包括厨房全部人员的报酬由乙方负担，也可由甲方代发，从承包金中扣除。乙方人员的相关问题由乙方自行解决，与甲方无关；第三条约定承包金自2010年4月1日起，甲方于2010年5月15日支付给乙方第一月份承包金，以后以此类推，在次月15日发放上月承包金。双方约定开业前准备期为2010年3月1日至3月30日。报酬照发。支出凭单显示2010年3月至2013年2月期间的承包金，由王*审批，均于次月的15日发放给张**。

3.2011年3月至2013年3月京**公司考勤表、2011年3月至2013年3月京沪满堂厨房考勤表、2011年3月至2013年3月工资表（中餐前厅）。京**公司称厨房考勤表中的职工均不是其单位职工。

京**公司考勤表为打印件，制表人为张**，经理签字处为空白，考勤表中的“A、O”未标示含义，该考勤表中从2012年2月开始显示有“张**”。京沪满堂厨房考勤表为打印件，该考勤表只有个别月份有王**出勤情况的记载，2012年5月份有张**的出勤记载。工资表（中餐前厅）显示包括工资构成、工资总额及签领人，但签领人处均为空白，该工资表无张**的工资记录。

4.张**的请假信函，内容为“公司领导：我因故需要回上海处理私事，需要离开一段时间。在此期间，厨房事宜委托公司领导麻烦代为管理。我争取办完后尽快回来。谢谢”。尾部有张**签字，时间为2013年1月16日。

王**的质证意见如下：

1.对收条，自己确实领取了3月1日至3月19日的工资，也确实系本人签字，但“双方无其他争议包括工资加班费等”这句是其签完字之后京沪满堂公司后添加的。该笔工资是由王*支付的。

京**公司认可收条中的“双方再无其他争议，包括工资加班费等”是由其公司的王*写的，但认为是其写完之后，王**才签字确认的。但对于收条中标点符号的改动等不符合日常书写习惯之处，京**公司均未给出合理解释。

2.对该组证据的真实性、证明目的均不予认可，张**只是之前的大厨，不是王**的聘用人，王**也从未见过厨房承包合同；支付凭证只存在于张**和王*之间，没有实际的支付凭据。京**公司称承包协议中包括利润、员工工资、其他杂费等，张**的营业收入归自己支配，京**公司的利润来源于前厅营业收入。京**公司称张**没有工资，给他的承包金中已经包含张**的报酬。

3.对该组证据均不予认可，厨房考勤表只有张**签字，没有其他员工的签字确认，中餐厅考勤表中有张**，可以看出，张**是京沪满堂公司职工。但公司在首次庭审中称张**是厨房帮厨的，负责择菜和洗碗的工作，不是前厅工作人员，自相矛盾。

4.不认可证明目的，称请假函只能证明张**的工作内容是管理厨房，不能证明厨房人员是张**招聘的。京**公司称2013年1月16日张**有事告知公司要离开一段时间，2013年3月25日左右张**回到公司，这段期间由京**公司代管。

本案在审理过程，一审法院依法向张**进行询问。张**作出如下陈述：我是2010年2月28日入职，我在厨房作厨师长，主要是管理后厨，包括菜品质量和成本核算问题，但是要由老板出资，然后由厨师长控制成本核算。招用工人也是厨师长来招，但是最后用不用这个人也是由王*说了算。厨房的考勤记录是由王**负责记录，拖欠工资的现象就我了解是没有的。我是2012年3月份离开的京**公司，离开前据我所知厨师的年假都是春节前后集中休的，且都是带薪年假。至于加班问题，我们是弹性的，基本上是早上10点钟上班，上到1点半，下午是4点到8点或者8点半，看客流情况。工作时间以外的时间，如果有客人的情况下，他们轮流值班，一周休息一天，把剩余的双休日和年假合并起来休。考勤表最终是交给王*管理，王*把每个人的工资放在工资袋里，由我发放。出示的每个人工资是由王*根据每个人的考勤具体核算。关于社会保险，我们京沪满堂是按照行规没有缴纳，加到工资中。我和王*之间也签过劳动合同。对于支出凭证，不是我签的，厨房承包款就是每个月王*支付给后厨的所有员工的工资，不包括进菜等其他费用，仅仅是每个人的工资，而且因为人员经常有变动，人员的变化，所以每个月的承包款就会有出入，工资袋里是每个人的工资。王*每个月会打印一张工资结算单，上面有每个人的姓名及工资数。厨房承包合同我和王*签过，但是我离开的时候合同已经终止了，京**公司提交的2010年4月1日的厨房承包合同与我当时所签是否内容完全一致我记不清了，当时也约定承包期为3年，约好的承包金也是67900元，从2010年4月1日开始。但是后来我提前离职，2012年3月之后与京沪满堂就没什么关系了。我走之后厨师长就是王**了。2013年1月16日的请假条不是我本人的签字。

王**对张**询问笔录的质证意见为：对真实性无异议。从张**的陈述中，其认可入职京**公司，与该公司签订过劳动合同，双方是劳动关系。这与京**公司主张双方是合作关系相冲突；张**认可王**记录考勤，王*核算考勤，由此可见劳动者提交的考勤是真实的；张**提到工资袋，可以看出工资袋是真实存在的，而京沪满堂提供的工资表是虚假的；张**提到承包合同的事情已经不记得了，假条也不是其签字，可见京**公司提交的厨房承包合同和假条均是虚假的。京**公司对询问笔录质证意见为：对真实性无异议。张**2010年3月曾经入职京**公司，当时没有签订劳动合同，后来2010年4月1日签订厨房承包合同；认可张**2012年3月离开京**公司，考勤由王**记录，张**最后确认，张**需签字。假条是真实的，可能时间久了，张**不记得了。张**在笔录中陈述厨房的人员是由张**招录的。京**公司认可笔录中张**离开时间，但假条时间为2013年1月16日，就此矛盾之处，京**公司称记错了，张**为2013年3月离开单位。

一审法院认为

庭审中，经一审法院释*，京沪满堂公司仍坚称双方之间不存在劳动关系，并对王**的工资水平、社会保险缴纳以及合同签订等情况不进行举证，但认为王**主张的未签订劳动合同双倍工资差额应当适用一年的仲裁申请时效。

本案审理过程中，王**明确认可自己2013年3月19日之前的工资已经全部结清。关于王**的工资水平，王**称自己2012年2月前月工资5400元，之后月工资涨到6000元，2012年至2013年期间发放过加班费648元、571元，但不清楚是什么加班费，主张按照月工资6000元计算解除劳动关系经济补偿金和未休年休假工资。

王**主张自己每周加班1天，一年加班52天，法定节假日均未休息，公司从未安排自己休过年休假，故主张京**公司支付周六日、法定节假日加班工资以及未休年休假工资。为此王**提交考勤表。考勤表为手工记录考勤，其中显示有周六日及法定节假日上班的记载，有部分考勤记录不明确，甚至出现部分空白情况，无年休假情况的记载。庭审过程中，经双方当场核算考勤表中出勤天数，核算如下：王**2011年3月25日至2012年2月期间共存在周六日加班35天，法定节假日加班5天；2012年3月至2013年3月19日周六日加班19天，法定节假日加班3天。

另查，2013年3月25日，王**向顺**裁委申请仲裁，要求京沪满堂公司支付未签订劳动合同双倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金、工资、周六日及法定节假日加班工资、带薪年休假工资等。顺**裁委驳回了王**的全部申请请求。王**不服仲裁裁决起诉至法院。

一审法院判决认定：关于本案的争议焦点，即双方是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由此可见，在双方当事人均具备建立劳动关系主体资格的前提下，双方之间是否存在劳动关系，取决双方当事人是否存在人身和财产关系的隶属性。根据庭审查明的事实，王**受京**公司法定代表人王*的管理和工作指令，其行为受到京**公司规章制度的约束，且由王*核算并对其发放劳动报酬。京**公司虽辩称厨房承包给张**，由张**负责招聘人员、进行管理和发放工资，但张**对此不予认可，却称自己与京**公司签订了劳动合同，且招聘厨师以及发放工资的实质权力由京**公司法定代表人王*掌握。另外京**公司提交的证据存在诸多矛盾之处（如张**请假离开后仍在支出凭证及考勤表上签字），不足以证实其主张。故此，该院对京**公司辩称双方不存在劳动关系的主张不予采信，并依法确认王**与京**公司存在劳动关系。在此情况下，根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。京**公司不认可双方存在劳动关系，且经该院释明后拒不举证，应当承担举证不能的不利后果。综上，该院对王**陈述的入职时间予以采信。

在双方存在劳动关系的前提下，京沪满堂公司未与王**签订劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。王**2010年3月1日入职，其自2011年3月1日起视为双方签订无固定期限劳动合同，故该院对王**主张的2012年4月18日至2013年3月18日期间未签订劳动合同双倍工资差额不予支持。

《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，考勤表由厨师长负责记录考勤，由劳动者掌握考勤表，故该院对该考勤表予以采信。又因用人单位只有保存2年工资支付记录备查的义务，故该院对王**主张的2011年3月25日至2013年3月19日的周六日和法定节假日加班工资予以支持。同时，王**认可京**公司已经支付过少部分加班费，故该部分加班费应当予以扣除。至于计算加班工资的基数，由于京**公司拒绝提交王**的工资支付记录，故其应当承担举证不能的不利后果，该院对王**主张的工资水平予以采信并依法核算加班工资。

王**主张未休年休假工资，王**2010年3月1日入职，其并未提交证据证明其入职京沪满堂公司前已经连续工作满一年，故其从2011年3月1日开始享有年休假。从考勤表上看，春节期间虽显示为休息，但并未有年休假的记载，且京沪满堂公司未提交证据证明已经安排王**休过年休假。同时，因用人单位有保存两年工资支付记录备查的义务，故该院对王**主张的2011年3月25日至2013年3月19日的未休年休假工资予以支持并依法核算。

京**公司没有为王**缴纳社会保险并拖欠加班费，王**以此为由提出解除劳动关系，并要求京**公司支付经济补偿金的请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，该院对此予以支持。具体数额由该院依法予以核算。

王**认可工资已经结清，故该院对其主张的2013年2月1日至3月19日的工资以及25%的经济补偿金不予支持。至于王**主张的周六日、法定节假日加班工资以及未休年休假工资的25%的经济补偿金，该请求应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定处理，故该院对上述请求均不予支持。

综上所述，依照《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，判决：一、北京京**有限公司于判决生效之日起七日内给付王**二○一一年三月二十五日至二○一三年三月十九日期间周六日加班工资二万六千六百四十三元零六分；二、北京京**有限公司于判决生效之日起七日内给付王**二○一一年三月二十五日至二○一三年三月十九日期间法定节假日加班工资六千二百零六元八角九分；三、北京京**有限公司于判决生效之日起七日内给付王**二○一一年三月二十五日至二○一三年三月十九日期间未休年休假工资四千九百六十五元五角一分；四、北京京**有限公司于判决生效之日起七日内给付王**二○一○年三月一日至二○一三年三月十九日解除劳动关系经济补偿金二万一千元；五、驳回王**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

京**公司不服一审法院判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1.京**公司与厨师张**之间存在《厨房承包合同》，厨房所需人员由张**自行聘用，自行管理。厨房工作人员的报酬由张**负担。承包金是由张**与京**公司法定代表人王*进行结算，承包金包括员工工资和张**的所得利润。诉讼期间，因张**害怕承担赔偿责任，就关键问题向法院法官做了虚假陈述，张**作为利害关系人，其证言不能作为事实的依据。应当以《厨房承包合同》的内容为准。2.王**提供的证据均不能直接证明其与京**公司存在劳动关系，王**提供的有关考勤表，均为空白，没有任何人的签字。相反，京**公司提供了考勤记录，证明王**不是京**公司的职员。在没有证据证明的情况下，一审法院将举证责任加在京**公司显然是不合理的。综上，京**公司与王**不存在劳动关系，王**不存在加班的事实，请求撤销一审判决并发回重审。

被上诉人辩称

王**服从一审判决。其针对京**公司的上诉理由答辩称：王**与京**公司存在劳动关系。王**提交的考勤表是真实的，与张**的笔录相互印证，可以证明王**加班的事实。京**公司应当支付加班费。双方劳动关系解除后，京**公司应当支付经济补偿金。京**公司未安排王**休年休假，故应向王**支付未休年休假工资。请求驳回京**公司的上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有双方当事人陈述、录音录像、收条、照片、谈话笔录、仲裁裁决书等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：本案争议的焦点在于京**公司与王**之间是否存在劳动关系。

关于劳动关系一节。王**提供的证据可以证明其在京**公司工作，是京**公司的厨师。京**公司亦认可王**在其公司工作。依日常经验，该事实可以得出王**与京**公司存在劳动关系的初步判断。京**公司否认双方存在劳动关系，应当提供相反证据予以反驳。首先，京**公司提供其与张**签订的《厨房承包合同》，用以证明其与张**存在承包关系，王**由张**招聘、工资由张**发放、张**对王**进行管理，进而主张王**与张**存在劳动关系。由于该承包合同涉及案外第三人，在王**不予认可的情况下，该《厨房承包合同》未经核实不能作为认定事实的依据。其次，一审法院为了查清事实，依职权对张**进行了询问。张**认可其与京**公司存在承包关系，但不确认《厨房承包合同》的内容。张**认可厨师由其招聘，但最终是否留用由京**公司法定代表人王*决定。厨师工资由王*根据考勤具体核算。该陈述与王**提供的王*同意向厨师发放超额奖、节约奖，承诺不会拖欠工资以及王*对厨师宣布劳动纪律的录音相互印证，可以得出京**公司招聘王**，对王**进行管理，向王**发放工资的事实。再次，京**公司关于其与张**《厨房承包合同》的履行情况存在多处矛盾之处。第一，京**公司认可张**于2012年3月离职的事实。其推翻自认主张张**于2013年3月离职，但没有提交证据予以证明，本院对此不予采信。第二，张**陈述称，其2012年3月离职后双方承包关系已经终止，且不认可京**公司提交的《支出凭单》中的签字为其本人所签。京**公司关于其直至2013年2月仍向张**支付承包费的上诉主张，显然没有合理性。第三，京**公司上诉主张其支付张**的承包金中，包括员工工资和张**的所得利润。张**作为厨师长，其工资应当在厨房员工工资中占较大比例。但是张**离职前、后的承包金没有发生变化，该事实本身即具有不合理性。

一审法院综合考虑上述事实，否定《厨房承包合同》的证明力，理由正当，本院予以确认。在京**公司提供的证据不足以动摇其与王**之间存在劳动关系内心确信的情况下，一审法院根据王**提供的证据，参考张**的陈述，认定王**与京**公司存在劳动关系，理由正当，本院予以确认。京**公司仅凭不能审查确认的《厨房承包合同》，即主张王**与张**存在劳动关系，没有事实依据，本院不予采信。京**公司关于其与王**不存在劳动关系的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。

关于加班工资一节。双方均认可王**的考勤由王**记录，王**提交的王**统计的考勤表内容基本符合常理，一审法院采信该考勤表，理由正当，本院予以确认。京**公司没有提交充分证据反驳该考勤表的真实性，应当承担举证不能的不利后果，其关于王**不存在加班，无需支付加班工资的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。

关于未休年休假工资一节。京**公司未提供证据证明已安排王**休年休假，故应向王**支付未休年休假工资，一审法院认定京**公司应向王**支付相应工资，并无不当。京**公司关于不支付未休年休假工资的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于解除合同经济补偿金一节。因京**公司拖欠工资，且未缴纳社会保险，王**提出解除劳动合同后，京**公司依法应当支付解除合同经济补偿金。京**公司关于无需支付经济补偿金的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，京沪满堂公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费10元，由王**负担5元（已交纳），由北京京**有限公司负担5元（于本判决生效之日起七日内交纳）。

二审案件受理费10元，由北京京**有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十八日