北京金**限公司与李**等建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称金隅公司）与被上诉人李**、原审被告北京易**限公司（以下简称易**司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第25642号判决，上诉至本院，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金隅公司之委托代理人林**、李**之委托代理人姜*与原审被告（反诉原告）之委托代理人谢**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2013年6月李**起诉至原审法院称：2010年，金**司与北京**限公司（以下简称中**司）签订了《建设工程承包合同》（以下简称工程合同）。同年8月，我借用易**司的名义与金**司签订了《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），金**司将《工程合同》中北京像素特色经济之窗二期一号地1#、7#楼装修工程承包给我，由我完成施工合同所确定的装修工程，价格按施工合同约定确定，若有争议则按工程合同确定。此后，我和易**司签订了内部承包合同，约定易**司以经营管理的名义对金**司向我支付的工程款扣取5.4%的管理费，其他部分全部交于我，在涉及具体装修工程中的问题由我与金**司直接接洽处理。合同签订后，我按照约定全面及时的完成了全部装修工程，其中包括合同约定之外的取得金**司认可的增加项目。装修工程完工后，该项目交于金**司验收并使用，金**司支付了部分工程款，但尚欠装修工程款一直未支付。我借用易**司名义与金**司签订的施工合同以及金**司和易**司签订的工程合同均系当事人的真实意思表示亦为有效，中**司为发包人，金**司为承包人，易**司为名义借用人，我为实际施工人。金**司作为直接受益人，应当向我支付合同约定的工程款，易**司作为名义借用人根据法律规定也应承担连带赔偿责任。为维护我的合法权益，现诉请法院判决金**司和易**司连带向我支付拖欠工程款931108元及拖欠工程款利息（按中**银行同期贷款利息自2011年2月1日起至实际付清工程款时止，利息暂计至2013年6月9日为158264元）。

一审被告辩称

金**司向原审法院辩称：我公司并未欠款，已全额支付给李**工程劳务款和材料款。李**至今未提交完整竣工结算报告，竣工结算所需的变更等资料手续不全，因此导致我公司未与其进行工程款结算的责任在于李**。虽然没有竣工结算，我公司在李**要求下直接足额发放劳务工人的工资和材料商的材料款，李**签字确认付款事实，足以证明我公司并未拖欠款项。工程款之所以有争议，系因李**未能如期竣工并提交结算报告所需的确认洽商记录。由于李**未能保证施工人员的投入，造成工期后延，已给我公司造成实际经济损失，故请求驳回李**的全部诉讼请求。

易**司向原审法院辩称：2010年8月30日，李**借用我公司的名义与金**司签订了施工合同，工程的项目为1#、7#的装修工程，合同约定的价款为1123991元，包括劳务费用和辅料费用约定工期自2010年8月30日至9月30日。由于李**没有劳务公司资质，借用我公司名义施工，实际施工关系是李**和金**司。合同价款采取固定单价合同，但具体施工和验收情况不清楚。我公司与李**约定是由金**司将款项支付给我公司，我公司扣除相应款项后直接支付给李**，施工问题与我公司无关。金**司支付我公司124万元，扣除管理费后其他款项已支付给李**。金**司在合同范围内已支付了工程款，剩余洽商部分应由李**和金**司直接处理，与我公司无关。

金**司反诉称：截至2013年7月30日，我公司已实际支付的工程款数额为2143127元，其中通过易**公司支付的人工费及辅料款为1247127元、直接支付劳务费为716000元、代李**直接支付材料费180000元。根据合同约定的固定单价和实际完成工程量及有效洽商进行计算，工程结算的价格应为1580363元，其中包含在结算工程款中应扣除费用合计160921元：（1）李**组织施工人员劳动力人数不足，导致已无法保证如期竣工，造成工期延误，经多次催促李**增加施工人员无效后，我公司被迫安排其他施工队进入施工现场加班加点进行装修，造成多付出人工费和材料费140000元；（2）李**施工的1#、7#楼地砖空鼓等质量问题，我公司安排其他公司维修费用10725元；（3）我公司给李**施工的走廊及电梯厅的成品保护拆除及清运费10196元。现我公司提出反诉要求李**退还我公司多支付的工程劳务款和辅料款共计562764元，并支付自2011年2月1日至2013年7月30日中**行同期贷款利息89363.06元。

李**针对金**司的反诉辩称：我不同意金**司的反诉请求。金**司计算工程款是基于金**司与李**前期合同的工程量计算，但与实际不符。我认可已付工程款为2143127元，但该款项没有全部支付我的施工队，是间接方式支付。不认可金**司陈述的我存在违约情况，我的施工队有160余人，从验收到撤场一直跟进，不存在人数不足的情况，也不存在施工质量问题，故请求法院驳回金**司的反诉请求

易**司针对金**司的反诉辩称：李**认可相应金额，而工程量无法改变，我公司建议找第三方对工程量进行核实，按照合同约定的标准进行计算。金**司的反诉请求与我公司没有关系，对此不发表意见。

易**司反诉称：我公司与金**司签订了施工合同，合同的价款数额为1123991元，我公司实际收到工程款1247127元。我公司在扣除上述款项的管理费与税金计67423.79元后，将工程款全额划拨至李**账户。金**司后续支付给李**2143127元的施工总价款的部分计89600元，并未按合同约定拨付至李**账户，李**也未向我公司支付相应的管理费与税金。现反诉要求法院判决李**履行双方协议，向我公司支付劳务合同价款之外增加的劳务费用89600元的税金与管理费共计46161.94元。

李**针对易**司的反诉辩称：我和易**司之间的承包合同属于非法，是一种资质的借用，易**司没参与工程，违反法律强制性规定。易**司已经取得的费用均是通过金**司支付的，属于非法所得，请求法院依法收缴。

金**司针对易**司的反诉辩称：我公司对易**司的反诉请求无异议。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年8月，金**司作为发包人与易**司作为承包人签订一份施工合同，主要约定内容：工程名称为非中心二期一号地北公共区域装修工程，承包范围为图纸范围内的装饰，具体范围详见施工设计图纸及招标文件中有关规定；开工日期为2010年8月30日，竣工日期为2010年9月30日，工程验收标准为双方同意按照国家室内装饰工程验收标准规定，合同价款为1123991元，合同价款采用固定单价合同；工程隐蔽验收后支付40%并经工程师确认后，付至合同价款的80%，工程竣工验收完成后，付至合同价款的100%（除地面瓷砖扣除5%质保金*）其余一次性付清；保修期满后，保修金一次付清，保修金不计利息等。施工合同签订后，李**实际进行工程施工。

李**主张于2010年12月完成工程施工，工程已投入使用，要求金**司支付拖欠工程款及相应利息，并提交了洽商审批单和证明并申请证人出庭作证以证明其实际施工情况；金**司主张已全额支付李**工程款和材料款，因李**施工存在工期延误和质量问题造成多付人工费和材料费、维修费用、成品保护拆除及清运费，要求李**退还多支付的工程劳务款和辅料款，并提交了工程洽商记录、付款记录、支出证明、确认单等予以证明；易**司称金**司直接给付李**的工程款未交纳相应的税金及管理费，要求李**予以支付。金**司称已实际支付给李**工程款2143127元，李**认可上述数额，但主张上述款项并未全部直接向其支付。

审理中，经李**申请，本院依法委托北京中威**有限公司对北京像素特色经济之窗二期一号地1#、7#楼装修工程造价进行鉴定，该公司于2014年12月1日出具中威**（2014）鉴**（1030）号鉴定报告书，鉴定报告的结论为：按定额计价方式工程造价为3071108元、按合同单价计价方式工程造价为2232784元。鉴定报告书的工程造价汇总表中载明按定额计价方式工程造价为3071108元，其中确定部分为2345076元、争议部分为726032元，争议部分中被告方主张原告方未施工部分为270247元（已扣除原告方认可的由被告方组织抢工的人工费）、现场已无法核实部分为73018元、未签字洽商部分为382767元；按合同单价计价方式工程造价为2232784元，其中确定部分为1751800元、争议部分为480985元，争议部分中被告方主张原告方未施工部分为158571元（原告方主张只应在184377元的基础上扣除25806元抢工费用，其余158571元均为原告施工）、现场已无法核实部分为81543元、未签字洽商部分为240870元。李**预交了鉴定费50000元。李**和易**司对鉴定报告书予以认可；金**司主张应按合同单价计价方式工程造价确定，对于争议部分不应计入工程造价，给工人已发放工资部分也不应计入。

一审法院认为

原审法院经审理认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定为无效。本案中，施工合同系李**借用易**司的名义与金**司签订，故该施工合同应属无效。施工合同无效后，李**作为实际施工人可请求参照合同约定支付工程价款及相应欠付工程款逾期利息。鉴定报告书中以合同单价计价方式工程造价为2232784元，扣除李**与金**司均认可的已支付的款项2143127元，金**司应支付李**工程款89657元。因李**和金**司对工程款未实际进行结算，法院根据鉴定报告书做出时间2014年12月1日确定作为支付逾期利息的起算点，标准按照中**银行同期贷款利率计算。金**司要求李**退还支付的工程劳务款和辅料款及相应利息的反诉请求依据不足，法院对此不予支持。因施工合同应属无效，易**司要求李**支付相应税金与管理费的反诉请求亦缺乏相应依据，法院对此不予支持。

据此，原审法院于2015年9月判决：一、金**司于判决生效后七日内支付李**工程款八万九千六百五十七元；二、金**司于判决生效后七日内支付李**逾期付款利息（以八万九千六百五十七元为基数，自二〇一四年十二月一日至实际给付之日止，按照中**银行同期贷款利率计算）；三、驳回李**的其他诉讼请求；四、驳回金**司的全部反诉请求；五、驳回易昌公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

判决后，金**司不服原审判决，提出上诉，要求撤销原审判决，改判驳回李**原审全部诉讼请求，李**退回多付工程款391327元。其上诉事实与理由为：原审法院未对鉴定结论中有争议的三部分施工内容进行审查，即直接认定金**司向李**支付该三部分费用错误。其中有争议的第一部分李**未施工，当时因其施工人员人数不足，无法保证如期竣工，经金**司多次催促未果，金**司不得不安排其他劳务公司进入施工现场进行装修并为此支付了140000元劳务费用；关于有争议的第二部分现场无法核实部分，李**此前亦未向金**司提及该费用，既无洽商也无其他依据，不应支付；关于争议的第三部分即没有双方的签字洽商部分，其中李**主张的误工费超出了有据统计有一倍多，事实上金**司已经支付了全部误工费82230元。此外，原审以鉴定报告作出的时间作为利息的起算点没有依据等。李**认为原审判决要求其自行负担鉴定费用、未判决金**司与易**司承担连带责任不妥、鉴定造价数额过低，但未提出上诉。易**司未提出上诉，但同意金**司的上诉主张。

经查，装修工程造价鉴定报告书显示，双方争议部分的第一部分包括地面工程、天棚工程及墙面工程等多个项目，共计184377元（按合同单价计价方式），金**司称均为案外第三方施工完成，李**仅认可其中的面层人工安装费25806元为金**司另找第三方施工。双方争议部分的第二部分计81543元（按合同单价计价方式），包括油漆踢脚、走廊伸缩缝、走廊边龙骨吊筋材料及提升、走廊边龙骨拆除及重新安装、电梯厅及楼道找角增加人工费、大堂东西面大芯板造型墙折改，该部分李**主张已施工，但无书面资料且现场无法核实，金**司不予认可。双方争议部分的第三部分计240870元（按合同单价计价方式），包括1#及7#楼走道楼层清理、1#及7#楼走道二次垃圾、1#及7#停水、停电、停电梯的人工损失费，该部分双方未签字洽商且现场无法核实，金**司否认存在楼层清理及二次垃圾人工费，其认可在施工过程中存在因停水、停电及停电梯导致的误工情况，但称在向工人支付工资时已经同时支付了误工费用。依据金**司提供的工资发放单等显示，金**司共计支付工人误工费82230元（其中工人坠落导致的误工费37000元）。李**认可上述证据的真实性，但否认上述误工费是因停水电所产生的误工费，其称不知道是什么误工费，又称是没有及时向工人支付工资导致的误工费。

本院查明

本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实无异。

上述事实，有当事人陈述、施工合同、洽商审批单、工程洽商记录、付款记录、支出证明、确认单、票据、工资发放单、鉴定报告书、证人证言等证据材料在案佐证。

本院认为

本院认为：依据双方当事人的诉辩主张及本案查明的事实，本案二审的争议焦点为涉案工程造价的确定，鉴于各方对工程造价鉴定报告书中所列有争议部分认识不一，故该焦点引申为上述有争议的三部分应否计入工程造价。

对此关于第一部分争议，系在李**的施工范围内，金**司称该部分工程系其交由案外第三方实际施工完成，但仅提交支付劳务费的票据为证，仅凭此不足以证实其上述主张，故扣除李**认可非由己方施工的25806元费用外，其余工程款158571元应计入工程款总额，由金**司支付。

关于第二部分争议，李**虽主张其已实际施工，但未能提交施工资料及洽商记录等为证，鉴定机构亦无法对此进行现场核实，综合本案现有证据尚不足以证实李**的主张，故其要求金**司支付该部分工程款依据不足，本院不予支持。

关于第三部分争议，包括楼层清理及二次垃圾的人工费用以及因停水、电、电梯导致的误工费用。关于人工费用部分，现李**未能提供双方签字的洽商记录，亦未提交其他有效证据佐证上述工程内容已实际发生且应计入工程造价，其要求金**司支付上述费用证据不足，本院不予支持。关于误工费用，金**司认可存在停水、电、电梯导致的误工情况，但依据其提交工资发放单，其已经支付了相应误工费，李**虽否认上述已付误工费为因停水、电、电梯所致误工费，但对于已付误工费性质说法含糊不清，本院对其主张难予采信；李**主张的误工费数额高于金**司已支付误工费数额，但对于超出部分，其未能提交双方签字确认的洽商记录以及其他有效证据证实，故对该部分主张本院亦不予支持。

综上，原审判决在确定工程造价时将上述第一部分除李**认可未施工部分以外的其余款项计入工程造价正确，而其将第二、三部分争议全部计入工程造价，认定有误，本院予以改判，即涉案工程造价应为1910371元。李**及金**司均认可金**司已支付款项为2143127元，扣除其中82230元误工费，即金**司已支付工程造价内工程款数额为2060897元。经核算，金**司已支付工程款数额已经超出涉案工程造价150526元，对于上述款项，李**应予返还。鉴于此，李**要求金**司支付所欠工程款及逾期付款利息的诉讼请求，应予驳回。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

一、维持北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第25642号民事判决第五项；

二、撤销北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第25642号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；

三、李**于本判决生效后七日内返还北京金**限公司工程款十五万零五百二十六元；

四、驳回李**全部诉讼请求；

五、驳回北京金**限公司其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

鉴定费50000元，由李**负担25000元（已交纳）；由北京金**限公司负担25000元（于本判决生效后7日内交纳）。

一审案件受理费13111元，由李**负担11072元（已交纳7658元，余款5453元本判决生效后7日内交纳）；北京金**限公司的反诉案件受理费5160元，由北京金**限公司负担3969元（已交纳），由李**负担1191元（本判决生效后7日内交纳）；北京易**限公司的反诉案件受理费477元，由北京易**限公司负担（已交纳）。二审案件受理费7170元，由北京金**限公司负担4412元（已交纳），由李**负担2758元（本判决生效后7日内交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月三十一日