北京**民法院民事裁定书

审理经过

原告唐**与被告北**有限公司（以下简称京**公司）劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。唐**的委托代理人孙**，京**公司的委托代理人陆**到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。

原告诉称

唐*苹诉称：2010年8月26日，我与京**公司签订劳动合同，合同约定期限自2010年9月1日至2011年8月30日止。2011年8月15日双方又续签3年的劳动合同，期限为2011年8月1日至2014年8月30日止。劳动合同存续期间，我工作认真负责，接受京**公司的劳动管理，我所提供的劳动是京**公司的重要组成部分，京**公司向我支付工资，双方之间系合法劳动关系，应受法律保护。2012年5月底，我经检查得知怀孕，同时告知京**公司，当月京**公司就辞去我的店长职务，并降低我的工资每月400元。根据相关法律之规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动合同或者服务协议。故京**公司应当支付我怀孕期间被降低的工资5200元。自用工之日起，京**公司一直未让我休年假和婚假，经我多次交涉未果，故京**公司应当向我支付未休年休假的加班工资。京**公司至今拖欠我2012年11、12月份和2013年1月份的工资6000元及晚育生育津贴4000元。劳动合同存续期间，京**公司以绩效工资为名，要求我每月完成工作任务，否则即扣工资，自建立劳动合同之日起至2012年5月31日共扣除我8400元。自2011年4月1日起，我与对班一直加班，从未休息过，但是京**公司部分加班费未支付和加班费计算错误以达到少支付加班费的目的。2013年6月17日，京**公司单方通知我解除劳动合同，其行为属于违法解除，应当支付我违法解除劳动合同的赔偿金。综上，我诉至法院要求：1、判令京**公司支付我违法解除劳动合同赔偿金24000元；2、判令京**公司支付我未休年休假加班费9378.9元；3、判令京**公司支付我怀孕期间降低的工资5200元；4、判令京**公司支付2012年11、12月份、2013年1月份工资共计6000元；5、判令京**公司支付我被扣除的绩效工资1650元；6、判令京**公司向我支付周末加班费15448.28元以及由于计算错误而少发加班费13817.64元。

被告辩称

京**公司辩称：1、针对唐**的第一点诉求，唐**严重违反公司规章制度，我公司解除劳动合同于法有据，唐**主张的违法解除劳动合同赔偿金不成立；2、唐**要求支付未休年假加班费，我们认为唐**不享有十天年假的权利，因为唐**在入职时没有提交在与我公司签订劳动合同之前的工作年限，因此只有五天年假。唐**2011年年假已休，2012年及2013年度因累计病假超过两个月，因此不应享有休年假权利；3、关于怀孕期间降低工资的问题，根据我公司相关规定，店长每月享有400元津贴，由于唐**于2012年6开始休病假、事假之后又休产假，无法履行店长职责，其职责由其他员工代替，因此免发店长津贴；4、关于晚育生育津贴，唐**无权要求，唐**在我公司工作期间，我公司已经为其办理了各种保险，包括生育险，我公司曾将生育津贴和晚育津贴的申请表交给唐**，但是其一直没有给我公司提交相关证明，过错在于唐**，其无权要求我公司支付生育津贴；5、关于唐**要求支付2012年11月、12月，2013年1月工资，唐**曾主动向我公司申请要求将2011年11月、2013年1月工资用来缴纳社保，故其要求支付工资的数额缺乏依据；6、关于绩效工资，我公司已经对绩效工资的扣除问题做出了规定，唐**也知晓，我公司是严格按照相关管理规定，对未完成任务指标做出的扣除，在工资单中已经明确显示，唐**也已经认可；7、关于唐**主张的加班费以及计算错误少发的加班费，我公司已经如数支付了加班费，无论是采用隔日出勤还是采用对班形式，加班费的计算均符合我公司的规章制度，职工工资支付办法第8、9条均对加班费基数的计算标准做出了明确规定，而且该支付办法唐**已经明确知晓，据此我公司按照岗位工资作为加班费计算基数符合规定。综上，我公司不同意唐**的诉讼请求。

本院查明

经审理查明：唐**于2010年9月1日入职京**公司，双方于2010年8月26日签订期限自2010年9月1日至2011年8月30日止的劳动合同，合同约定：唐**担任商场导购；甲方（京**公司）对乙方（唐**）实行的休假制度有技术开发中心聘用商场导购人员劳动管理办法；甲乙双方对工资的其他约定执行技术开发中心聘用商场导购人员劳动管理办法；本合同的附件如下：技术开发中心聘用商场导购人员劳动管理办法。2011年8月15日，双方续订劳动合同至2014年8月30日止。双方均认可唐**的工资构成为岗位工资（1500元）+提成工资（每月数额不固定）+补贴（其中包含2011年4月至2012年5月31日期间的店长津贴）+加班费，工资以现金形式发放，每月15日左右发放上月整月工资。

唐**称其于2012年5月底得知自己怀孕，最后出勤至2012年6月5日。双方均认可京**公司支付唐**正常工资至2012年6月5日，从2012年6月6日起开始支付唐**病假工资至2013年1月19日。唐**于2013年1月19日产一女，并从当日开始休产假。双方均认可按照相关规定唐**应享受产假128天，2013年5月26日产假期满，应于2013年5月27日到岗上班。京**公司主张唐**直至2013年5月31日仍未到岗上班，其在公司两次发函通知其上岗的情况下依然未到岗且未履行请假手续，已经构成旷工，故公司于2013年6月17日向唐**发出内容为：“唐**：按照北京市有关规定，根据你报自2013年1月19日生育的时间计算，你应休产假98天，于5月27日上班。至今你既没上班也没有办理请假手续，在此期间公司于5月31日和6月6日两次发信通知均未到岗上班。现根据集团公司《职工考勤与请假制度》第五条第二款‘没有履行请假手续的按旷工处理’的规定和《职工劳动纪律管理》第十七条‘职工连续旷工三天或累计旷工五天，经批评教育无效，企业有权解除劳动合同’的规定，公司于2013年6月17日与你解除劳动合同”的解除劳动合同通知书，依法解除与其的劳动合同。京**公司就其公司解除劳动合同的事实及依据提交如下证据：1、京**公司于2013年5月31日向唐**发出的函件，内容为：“唐**你好，根据你报自2013年1月19日生育的时间（应享受产假98天），应于5月27日上班，至今（5月31日）未到岗。现通知：请你6月8日前报到并上岗，若不按时到岗，公司将按规定与你解除劳动合同”；2、京**公司于2013年6月6日向唐**发出的函件，内容为：“唐**：从短信获悉，你申请六个月的哺乳期假，经请示，北京市未有此假类别。现通知：请你6月13日前报到并上岗，若不按时到岗，公司将按规定与你解除劳动合同”；3、时间为2010年8月26日的《签订劳动合同登记表》，该表中记载：宣讲规章制度，（1）劳动合同实施细则，（2）职工管理条例，（3）职工工资支付办法，（4）职工考勤与请假制度，（5）职工劳动纪律管理规定，（6）实施带薪年休假制度，（7）劳动争议调解工作细则，（8）技术开发中心聘用商场导购人员劳动管理办法，落款处为唐**签字；4、职工考勤与请假制度（京服集司[2009]28号），其中规定：职工请假不论假别，均应填写请假条，经部门领导或主管领导批准后方可休假，凡未按规定办理请假审批手续，擅自休假的，按违纪处理，其假期天数一律按旷工处理；5、关于职工劳动纪律管理的规定，第十六条规定：未经领导批准，擅自不上班的视为旷工，第十七条规定：公司职工连续旷工三天或累计旷工五天，经批评教育无效，公司有权解除劳动合同；6、工会对公司与唐**解除劳动合同的意见。唐**对京**公司要求其到岗的两份函件的真实性认可，承认其应当享受的产假天数为128天并应于2013年5月27日到岗上班，但主张其因生产后不在北京，故在收到公司发来的函件后曾以短信方式向单位申请6个月的哺乳期假，但京**公司未批准；对签订劳动合同登记表的真实性予以认可，但主张是之后补签的，且此登记表是京**公司印制的格式条款，虽然列举了规章制度的名称，但其并没有看到这些规章制度的内容，其也未明确表示确实已阅读并理解此规章制度；对于职工考勤与请假制度及关于职工劳动纪律管理的规定的真实性均不予认可；对工会对公司与唐**解除劳动合同的意见的真实性予以认可，但不认可证明目的。

关于怀孕期间降低的工资，唐**主张自2012年6月至2013年6月，京**公司未支付每月的店长津贴。京**公司主张因唐**自2012年6月起就休病假、产假，没有履行店长的职责，因此未支付其每月400元的店长津贴。

关于未休年休假工资，唐**主张其一年应有10天年休假，2010年应有3天、2011年10天、2012年4天，一共应有17天年休假未休。京**公司主张唐**2010年9月1日入职，其应当自2011年9月1日起享有年休假，每年年假应为5天，2011年年假折算后为2天，唐**在2012年5月27日至30日期间休年假4天，其中包括补休2011年9月至12月期间年休假2天以及2012年1月至5月期间的年休假2天。京**公司就此提交了2012年5月份的考勤表，该考勤表中记载唐**在2012年5月27日至30日休息，备注为“休年假四天”，表格右上方注明“2011年9月～12月2天、2012年1月～5月2天，合计四天”，表格左下方店长签字处签名为“唐**”。另，京**公司主张因唐**自2012年6月开始连续请病假，故其在2012年已经不存在未休年休假。就此京**公司提交了日期为2012年6月6日至2013年1月4日期间的《北京**营医院证明书》，显示唐**自2012年6月至2012年12月共休病假累计27周，2013年1月休病假2周。唐**对考勤表真实性不持异议，认可2012年5月休的年假中有补休的2011年2天年假；对《北京**营医院证明书》的真实性均予以认可。

关于休息日加班问题，唐**主张其2011年5月至2011年9月期间是隔天上班，2011年10月至2012年5月期间其每天都在上班，每月共计有8个休息日加班，而京**公司每月只支付了4天休息日的加班费。京**公司主张唐**的具体出勤情况应以考勤表为准，2011年4月有隔天上班（即工作12小时后休息24小时）或对班上班（即早晚班，每天均上班，每天工作6小时）的情况；2011年5月至2011年9月期间是隔天上班；2011年10月至2012年4月期间是上对班，即每天都上班，每天工作6小时；2012年5月除当月27日至30日标注为休年假外，其余天数均为对班出勤。京**公司就其主张提交了2011年4月至2012年5月考勤表，2011年4月考勤表中显示有“4天+1天节假日加班”；2011年5月至2011年9月期间隔天出勤；2011年10月至2012年4月期间每天均出勤；2012年5月除当月27日至30日标注为休年假外，其余天数均为出勤。京**公司还主张，无论唐**是隔天出勤还是上对班，其公司每月均向唐**支付了不少于4天的休息日加班工资，其公司严格按照《调整工资的计算方法》中规定计算出唐**的加班工资基数为57.69元/天，并按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定比例支付唐**休息日加班费和法定节假日加班费，并且唐**每月在导购工资单上签字并领取工资时从未对工资数额或计算方式提出异议。京**公司就此提交了《调整工资的计算方法》及2011年4月至2012年5月导购工资单，《调整工资的计算方法》显示日工资的计算方法为本人岗位工资÷26（天），小时工资的计算方法为日工资÷6（小时）；导购工资单中记载了工资明细，将岗位工资、提成工资、各种补贴、法定节假日加班费、休息日加班费、应发工资、代扣代缴费用及实发工资的数额和计算方式列明，页尾“签字”处均有“唐**”签名字样。对于加班费计算基数，京**公司提交的《技术开发中心聘用商场导购人员劳动管理办法》，显示：计算加班工资基数以导购人员本人岗位工资为标准计算加班费，日工资=本人岗位工资÷21.75（日）、标准工作日小时工资=日工资÷8（小时），该管理办法最后一页下方有“唐**”本人签字。唐**对京**公司提交的2011年4月至2012年5月期间的考勤表及导购工资单的真实性予以认可，但主张其每周休息日加班2天，但京**公司每周少算1天休息日加班费；对《调整工资的计算方法》的真实性不予认可，主张没有见过该文件；对《技术开发中心聘用商场导购人员劳动管理办法》，唐**认可最后一页其本人签字的真实性，但主张技术开发中心是一个分公司，自己与该中心不存在劳动关系，因此不适用该管理办法。另，唐**称京**公司在已经支付的每周1天休息日加班工资及法定节假日加班工资的计算标准上存在错误，其每月工资数额不等，平均月工资不低于4000元，日工资应为183.9元（4000元/月÷21.75天），京**公司应以183.9元/天为标准计算休息日加班费及法定节假日加班费，而京**公司以26天作为计薪天数有误。

关于克扣的绩效工资，唐**主张2010年9月至2012年5月期间京**公司以绩效工资为名无故从其岗位工资中扣除共计1650元。京**公司主张《技术开发中心聘用商场导购人员劳动管理办法》中明确规定导购人员根据每月销售任务完成情况而会对岗位工资产生相应比例的扣除，其公司不存在无故扣除唐**岗位工资的行为。京**公司提交的《技术开发中心聘用商场导购人员劳动管理办法》显示：导购当月完成销售任务70%以下，扣除岗位工资的10%，导购当月完成销售任务60%以下，扣除岗位工资的20%，导购当月完成销售任务50%以下，扣除岗位工资的30%。京**公司提交的有唐**签字的导购工资单中显示有若干月份存在按比例（10%或20%）扣除岗位工资的情况，这些月份工资单中均写明了全店业务指标、个人指标及完成任务的百分比，京**公司称完成任务情况与扣除比例相对照未违反《技术开发中心聘用商场导购人员劳动管理办法》中的规定，各月份扣除加班费后的工资收入额均不低于北京市最低工资。

关于2012年11月、12月、2013年1月工资，现京**公司同意支付唐**此期间工资1307元，唐**亦表示同意。

另，案件审理中，唐金苹表示不再要求京**公司支付其晚育津贴。

2013年10月30日，唐金苹以京工服装公司为被申请人向北京市朝**仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求：1、支付违法解除劳动合同赔偿金24000元；2、2010年度、2011年度和2012年度未休年假工资9378.9元；3、支付2012年6月1日至2013年6月17日本人怀孕期间降低的工资5200元（每月400元店长津贴）；4、支付晚育生育津贴4000元；5、支付未休婚假工资8275.5元；6、支付2012年11月1日至2013年1月18日期间的病假工资6000元；7、支付2010年9月至2012年5月期间扣除的绩效工资8400元；8、支付2011年4月1日至2012年5月31日期间未支付的周末加班费20496元及由于计算错误而少发的加班费19057.71元。

2014年9月18日，朝**裁委作出京朝劳仲字[2014]第00729号裁决书，裁决：一、京**公司支付唐**2011年4月至2012年5月期间法定节假日加班费差额146.64元；二、京**公司办理生育津贴核准手续并按照核准后的数额向唐**支付；三、京**公司支付唐**2012年11月1日至2013年1月18日期间的病假工资1235.65元；四、驳回唐**的其他仲裁请求。唐**不服仲裁裁决，诉至本院。

以上事实，有劳动合同、《技术开发中心聘用商场导购人员劳动管理办法》、导购工资单、考勤表、解除劳动合同通知书等证据材料及双方当事人当庭陈述在案佐证。

本院认为

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

关于违法解除劳动合同赔偿金，本案中，唐*苹于2013年1月19日生产，并从当日开始休产假，京**公司依据相关法律规定主张唐*苹应享受产假128天，并于2013年5月26日产假期满，其应当到岗上班，符合法律规定。唐*苹在未请休法律规定的假期种类且其关于“六个月哺乳假期”的短信申请未获得京**公司批准的情况下，在收到京**公司两次发函后仍未到岗，其行为构成了旷工行为。京**公司依据《关于职工劳动纪律管理的规定》与其解除劳动关系符合法律规定，故唐*苹要求京**公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，本院不予支持。

关于未休年休假工资，因唐金*未就其入职京**公司前的工作年限提交证据，故其应自2011年9月1日开始享有带薪年休假，故其要求2010年未休年假工资的请求，于法无据，本院不予支持。关于年假天数，唐金*主张其每年应当享有10天年假，但其未提交相应证据予以证明，故本院对其主张不予采信。关于2011年年休假，经核算，唐金*2011年应享受年休假为1天。京**公司提交的2012年5月考勤表中显示补休“2011年9月～12月2天”年假，唐金*对此亦认可，故本院对京**公司关于唐金*补休了2011年年休假的主张予以采信。对唐金*要求京**公司支付2011年未休年休假工资的请求，本院不予支持。关于2012年年休假，京**公司提交的《北京**营医院证明书》显示唐金*在2012年病假累计达27周，依据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，其不应享受当年年休假，故对于唐金*要求2012年年休假的请求，本院亦不予支持。

关于唐**主张的怀孕期间降低的工资（即店长津贴），唐**在2012年6月份开始持续休病假，未到岗上班亦不再担任店长职务，故京**公司不再支付其店长津贴不违反法律规定，且唐**未提交证据证明京**公司系因其怀孕而降低其工资待遇，故对其要求京**公司支付其怀孕期间降低的工资的请求，本院不予支持。

关于绩效工资，本案中，京**公司提交了《签订劳动合同登记表》，该表上有唐**签字，其上列明了宣讲规章制度包含《技术开发中心聘用商场导购人员劳动管理办法》。唐**虽表示公司并未宣讲过其中记录的规章制度，但未就此提交证据，故本院对于京**公司关于唐**知晓并了解《签订劳动合同登记表》中列明的规章制度内容的主张予以采信。因此京**公司有权依据《技术开发中心聘用商场导购人员劳动管理办法》，根据员工的销售业绩完成情况相应扣除岗位工资。按比例扣除岗位工资的月份的导购工资单中均写明了业绩指标及完成情况，扣除比例并未违反《技术开发中心聘用商场导购人员劳动管理办法》中的规定，各月份扣除加班费后的工资收入额均不低于北京市最低工资标准，因此，本院对于唐**要求京**公司支付扣除的绩效工资的请求不予支持。

关于加班费计算基数，依据《技术开发中心聘用商场导购人员劳动管理办法》的规定，京**公司以岗位工资1500元作为日工资计算基数符合公司支付规定，亦不违反法律规定。京**公司提交的《调整工资的计算方法》未列于《签订劳动合同登记表》中，其公司虽主张《调整工资的计算方法》是《技术开发中心聘用商场导购人员劳动管理办法》的附件且唐金*了解其中内容，但《技术开发中心聘用商场导购人员劳动管理办法》文中未提及附有附件且《调整工资的计算方法》的正文内容下方的数人签名中没有唐金*的签名字样，唐金*亦对京**公司上述主张不予认可，故本院对京**公司关于唐金*月计薪天数为26天的主张不予采信，对唐金*关于其月计薪天数为21.75天的主张予以认可。

关于2011年4月加班工资，京**公司提交的2011年4月份的考勤表记录唐**当月有4天休息日加班，唐**对考勤表不持异议，故本院对唐**关于当月每周有两天休息日加班的主张不予采信。2011年4月京**公司已经实际支付的休息日加班工资不低于唐**应享有的数额，故本院对唐**要求2011年4月休息日加班工资的请求不予支持。关于唐**主张的2011年5月至9月及2011年10月至2012年5月的休息日加班工资，双方均认可2011年5月至9月唐**实行隔天出勤（每天工作12小时）、2011年10月至2012年5月唐**实行每天出勤且每天工作六小时的工作方式，本院认为唐**作为京**公司的商场导购，其工作具有特殊性，唐**的工作时间与其取得的提成工资之间在正常情况下存在正比例关系，因此，唐**应当适用综合计算工时的工作制度。经本院核算，京**公司在2011年5月至2012年5月期间支付的加班费不低于法律规定，因此对于唐**主张此期间休息日加班费的请求不予支持。

关于唐**主张的法定节假日加班费差额，因本院确认唐**加班费的计薪天数为21.75天/月，现京**公司以26天/月作为计薪天数显属不当，但加班费的计算基数应以岗位工资1500元为准，对于唐**主张的工资基数本院不予采信。因京**公司以26天/月作为计薪天数支付唐**法定节假日加班工资导致未足额支付唐**法定节假日加班费，故对于唐**要求京**公司支付法定节假日加班费差额的请求，本院予以支持，具体数额本院依据双方提交的证据予以确认。

庭审中，京**公司同意支付唐**2012年11月、12月、1月份的工资共计1307元，唐**对此无异议，本院予以确认。另，因唐**不再要求京**公司支付晚育津贴，故京**公司无需再为唐**办理生育津贴核准手续并按照核准后的数额向唐**支付。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告北京京**限公司于本判决生效后七日内支付原告唐**二〇一二年十一月一日至二〇一三年一月十八日期间病假工资一千三百零七元；

二、被告北京京**限公司于本判决生效后七日内支付原告唐**二〇一〇年九月至二〇一二年五月期间法定节假日加班费差额七百一十元六角四分；

三、被告北京京**限公司无需为原告唐**办理生育津贴核准手续并按照核准后的数额向原告唐**支付；

四、驳回原告唐**其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由原告原告唐**负担5元（已交纳），由被告北**有限公司负担5元（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉书，并按对方当事人人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。

审

判长王*

裁判日期

二〇一五年五月七日