大连**有限公司等合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人大连**有限公司（以下简称和平鸽公司）、上诉人北**有限公司（以下简称龙头公司）因合同纠纷一案，原审法院经审理曾于2013年7月3日作出（2012）二中民初字第14703号民事判决，和平鸽公司不服向我院提起上诉。我院于2013年12月20日作出（2013）高民终字第3149号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。原审法院重审后于2015年1月20日作出（2014）二中民初字第05270号民事判决，和平鸽公司与龙头公司均不服，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人和平鸽公司之法定代表人王**及委托代理人罗**、孙*，上诉人龙头公司之委托代理人佟杉杉、祁**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2012年8月，和平鸽公司向原审法院起诉称：2007年12月25日，我公司与龙**司签订《代理销售及认购协议》，约定由我公司代理销售龙**司所有的北京龙头公寓（3号楼）2层以上的房屋。在协议履行过程中，因龙**司存在违约行为，我公司于2010年6月诉至法院。后双方于2010年11月30日达成庭外《和解协议》并签订《房屋销售代理协议》。后我公司积极履约，但龙**司待售房屋权属原件不齐对我公司正常销售房屋已产生不利影响，龙**司又于2012年6月28日发出解除《房屋销售代理协议》通知书，单方宣布解约。龙**司上述行为已严重损害我公司的合同权益，故我公司诉请法院依法判令：1、解除2010年11月30日《房屋销售代理协议》；2、龙**司支付因违约行为并单方宣布解除《房屋销售代理协议》产生的违约金2000万元；3、龙**司支付因违约行为并单方宣布解除《房屋销售代理协议》给我公司造成的可期待利益损失47627200元；4、龙**司给付欠付我公司的2007年12月25日《代理销售及认购协议》项下的前期代理费共计2410956.14元；5、诉讼费用由龙**司承担。

龙头公司答辩并反诉称：我公司不同意和平**司的全部诉求，请求法院依法驳回。和平**司不具备房地产中介服务的经营范围、不具备房地产中介服务资质，其从事代理销售商品房的经营活动属于超范围非法经营。双方签订的《房屋销售代理协议》因违反法律、行政法规之强制性规定，应依法认定为无效协议。仅就合同履行而言，和平**司已构成根本违约，我公司享有单方解除权。和平**司从签约至今不具备商品房代理资质，且擅自将合同义务转委托给同样不具备商品房代理资质的北京宝**有限公司（以下简称宝隆**司）。和平**司未按照合同约定开具发票。此外，我公司于2007年已将龙头公寓项目进行了销售备案，该房屋具备销售条件，不存在和平**司主张的因待售房屋权属原件不齐而影响房屋销售的情况。我公司认为因《房屋销售代理协议》自始无效，和平**司有关给付代理费的主张没有法律依据，且我公司已支付的代理费，和平**司应予返还。《房屋销售代理协议》属无效合同，和平**司亦无期待利益可言。故我公司提起反诉，请求：1、确认双方于2010年11月30日签订的《房屋销售代理协议》无效；2、判令和平**司返还我公司已付的710万元费用；3、诉讼费用由和平**司承担。

一审被告辩称

和平鸽公司针对龙头公司的反诉答辩称：双方2010年11月30日签订的《房屋代理销售协议》应属于合作协议，内容不仅约定代理销售商品房的事项，还对房屋投资改造工程予以约定。双方从2007年开始合作，前后签订的两份合同具有延续性。龙头公司签订合同时明知我公司不具备代理销售商品房的资质，双方合同中对此亦有体现，约定了我公司可委托其他具有资质的公司进行房屋代理销售，故该协议应属有效。《房屋代理销售协议》的履行期间，龙头公司未向我公司支付过代理费用，不存在返还费用之问题。我公司不同意龙头公司的全部反诉请求，请法院依法予以驳回。

一审法院认为

原审法院经审理认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，和平**司与龙头公司于2010年11月30日就龙头公寓房屋代理销售签订的《房屋销售代理协议》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规之效力性强制性规定，合法有效，缔约双方均应恪守合同行使权利、履行义务。从双方协议的约定内容来看“乙方接受甲方委托并自行选择具有房屋代理销售资质的房地产经纪公司进行本件房屋的代理销售。乙方保证具备完成合作事项所需的各种条件和资质，乙方有能力合法、合规地接受甲方的委托，代理甲方销售本件房屋”、“乙方针对本件房屋根据市场情况和需要进行销售企划，乙方自行确定的销售企划及设计方案，通过对本件房屋的公共区域、空调暖气及热水的分户化、电力能源基础设施、房屋高档装修装饰等部分进行投资改造，达到降低运营成本及物业管理费用从而提高房屋销售的增值目标”，上述内容不仅包括和平**司受龙头公司委托代理龙头公寓房屋的销售，还包括了和平**司有权转委托及出于销售房屋目的进行房屋相应的装修、改造行为，在此前提下，和平**司是否具备房地产销售经营范围及从事房地产中介服务资质，并不当然导致2010年11月30日的《房屋销售代理协议》无效。且《房屋销售代理协议》并不存在符合我国合同法第五十二条规定的合同无效情形。故龙头公司反诉主张2010年11月30日的《房屋销售代理协议》无效，缺乏法律依据，法院不予支持。在《房屋销售代理协议》有效的前提下，合同是否因一方当事人的违约行为而导致解除，及解除后的违约责任承担问题系本案争议焦点。委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。本案中，龙头公司作为委托方曾向和平**司发出过解除合同的通知，且诉讼中和平**司亦主张解除合同，故法院确认2010年11月30日的《房屋销售代理协议》应予解除。至于合同解除后的违约责任承担问题，在2010年11月30日的《房屋销售代理协议》签订后的履行过程中，龙头公司待出售范围内的房屋权属证件原件不齐备，该公司未能适当履行向和平**司提供具备正常销售条件之房屋的合同附随义务。上述手续不齐备对和平**司代理销售房屋造成影响。对此，双方在《房屋销售代理协议》中约定待找回手续后或至迟于签约后的150日计算履行期限，已体现了对此影响缔约双方均具有合理预见。此外，2011年5月11日的《北京龙头公寓南栋空置房委托出租合同》，及龙头公司自述曾于2012年6月6日向和平**司发出过《合同修改提案》，上述材料中涉及有“先前由于我公司的营业许可证、产权证、账薄等资料被人强行拿走，而导致2010年11月30日签订的《和解协议》及《房屋销售代理协议》迟迟无法履行”或类似内容，足以印证龙头公司对龙头公寓待售房屋权属手续原件不齐备，会对2010年11月30日的《房屋销售代理协议》履行产生障碍，具有认识。故法院认为龙头公司待售房屋权属手续原件不齐备，虽不必然导致双方《房屋销售代理协议》无法履行，但对和平**司适当履约合同义务已产生不利影响，在此条件下，和平**司未达到上述合同约定的年销售面积，不构成违约，亦非合同解除之原因。2010年11月30日的《房屋销售代理协议》履行过程中，龙头公司称于2012年6月6日向和平**司发出《合同修改提案》。龙头公司在未得到和平**司同意之情况下于2012年6月28日向和平**司发出《解除〈房屋销售代理协议〉通知书》，至此双方合同履行陷入停滞。上述信函显示，和平**司虽未达到合同约定的年销售面积，但龙头公司并未对此提出异议，而是就增值税的分担问题提出修改合同意见。就龙头公司提出的增值税分担问题，法院认为增值税的分担并非双方缔约后新出现的事件，龙头公司作为房地产开发企业在与和平**司缔约时应对此有所考虑，故在双方协议达成后的履行中，龙头公司无权单方以此为由修改合同，更非合同解除之约定或法定事由。在修改合同要约未得到承诺之条件下，龙头公司单方发函解除合同，违约意图和行为均属明显。龙头公司单方发函解除合同之行为导致《房屋销售代理协议》履行停滞及最终的解除，但和平**司确未达到上述合同约定的年销售面积，该结果虽有龙头公司待售房屋权属原件不齐备之客观原因，但该原因并不足以导致双方合同无法履行，故和平**司应就其未能积极督促及促成合同适当履行之不当扩大的损失部分，自行承担责任。本案中，龙头公司抗辩2010年11月30日《房屋销售代理协议》约定的违约金2000万元过分高于和平**司因合同解除产生的损失。就此法院认为调整违约金具体数额应以和平**司的实际损失之法定幅度为参考。因和平**司主张的实际损失主要集中在合同解除而导致的可得利益损失，对此，应结合双方2010年11月30日《房屋销售代理协议》的履行程度，和平**司获得利益之必要交易成本，及房地产中介服务机构收费标准，并扣除和平**司未采取合理措施扩大之损失等因素，酌情予以考量。就龙头公司应承担的违约责任，法院在上述协议约定的违约金基础上酌情下调为600万元为宜。另，和平**司所主张的2007年12月25日《代理销售及认购协议》项下代理费及未退押金共计2410956.14元，因2007年12月25日《代理销售及认购协议》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规之效力性强制性规定，合法有效，双方均应依约行使权利、履行义务。和平**司主张的上述代理费及退还押金系依据和平**司已代理销售房屋之面积、单价，依据合同约定的代理费计算方式产生，具有合同依据亦实际发生；且双方《房屋销售代理协议》中亦约定应根据原合同条件结清与原合同执行期间的代理费。故和平**司该项诉请予以支持，龙头公司反诉主张退还已支付的代理费710万元，依据不足，法院不予支持。原审法院判决：一、解除大连**有限公司与北京龙**有限公司于二Ο一О年十一月三十日签订的《房屋销售代理协议》；二、北京龙**有限公司于判决生效之日起七日内给付大连**有限公司二Ο一О年十一月三十日的《房屋销售代理协议》项下的违约金六百万元整；三、北京龙**有限公司于判决生效之日起七日内给付大连**有限公司二ΟΟ七年十二月二十五日的《代理销售及认购协议》项下的代理费及押金共计二百四十一万零九百五十六元一角四分；四、驳回大连**有限公司的其他诉讼请求；五、驳回北京龙**有限公司的全部反诉请求。

上诉人诉称

判决后，和平**司和龙头公司均不服，分别提出上诉。和平**司上诉认为，原审判决认定“和平**司确未达到上述合同约定的年销售面积，该结果虽有龙头公司待售房屋权属原件不齐备之客观原因，但该原因并不足以导致双方合同无法履行，故和平**司应就其未能积极督促及促成合同适当履行之不当扩大的损失部分，自行承担责任”与事实不符，请求二审法院依法撤销原判第二、四项，并改判支持和平**司的全部诉讼请求。龙头公司以《房屋销售代理协议》应依法认定无效、710万元非代理费系借款以及和平**司构成违约等理由，请求二审法院依法撤销原判，并改判《房屋销售代理协议》无效、和平**司返还龙头公司710万元以及驳回和平**司的全部诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2007年12月25日，龙头公司（甲方）与和**公司（乙方）签订《代理销售及认购协议》，约定由和**公司向龙头公司认购及代理销售北京市朝阳区南新园西路8号龙头公寓3号楼部分房屋（以下简称龙头公寓房屋）。和**公司转委**源公司策划及销售。龙头公司与和**公司在协议的履行过程中产生纠纷，导致诉讼。后双方于2010年11月30日达成庭外和解，并于当日签订了《房屋销售代理协议》。就《代理销售及认购协议》的履约情况，合同签订后，宝**公司销售了39套房屋，销售面积共计2383.8平方米。龙头公司向和**公司支付代理费用710万元。后因签约网络密钥被龙头公司收回的问题双方发生争议。本案中，和**公司称2007年12月25日协议项下龙头公司尚欠其代理费和押金共计2410956.14元。对此龙头公司称，依据2007年12月25日《代理销售及认购协议》中约定的代理费用之计算方式，结合已售房面积和售价，和**公司所主张的代理费和押金数额虽无误，但是因该合同系无效合同，且计算方法不合理，故不存在给付尚欠代理费的问题。

2010年11月30日的《房屋销售代理协议》约定，龙头公司（甲方）与和平鸽公司（乙方）就代理销售龙头公寓房屋事宜重新签约：一、合作内容：乙方在合作期间内代理销售属甲方产权的龙头公寓南栋未销售的房屋（简称本件房屋）；二、双方责任：1、甲方提供符合北京市政府及国家有关规定的本件房屋的销售文件和文书、网络密钥以及符合销售条件的房源。2、乙方接受甲方委托并自行选择具有房屋代理销售资质的房地产经纪公司进行本件房屋的代理销售。乙方保证具备完成合作事项所需的各种条件和资质，乙方有能力合法、合规地接受甲方的委托，代理甲方销售本件房屋，并应确保包括接受甲方委托在内的所有程序均符合国家及北京市关于房屋代理销售的法律、法规、规章以及行业规范的规定。3、乙方针对本件房屋根据市场情况和需要进行销售企划，乙方自行确定的销售企划及设计方案，通过对本件房屋的公共区域、空调暖气及热水的分户化、电力能源基础设施、房屋高档装修装饰等部分进行投资改造，达到降低运营成本及物业管理费用从而提高房屋销售的增值目标；三、合作条件：5、在合作期限内，乙方销售本件房屋的最低销售面积为1000平米／年，如乙方未能完成，视为乙方违约并需承担违约责任，此时甲方可以书面通知乙方解除本协议，同时乙方应无条件认可甲方有权选择乙方以外的合作方；五、合作收益的分配及结算：1、乙方取费标准为（1000元／平米＋超出基准价格部分的50%）×已销售面积。2、对于销售价格超过28000元／平米的部分，乙方收取20%。3、甲方在每月月末对应支付给乙方的费用双方进行确认，结算金额在下个月月末之前结清。乙方应针对收取的费用项甲方开据能够做入甲方经营成本的有效发票。4、乙方不承担房屋销售过程中的税赋。但是基于代理销售房屋而产生的应由乙方或销售公司承担的税费，由乙方及销售公司自行承担。六、合同解除及违约责任：甲方出现以下行为，在经乙方书面要求改正后的30日内仍未改正时，视为甲方违约，甲方应向乙方一次性支付违约金2000万元，同时按照原价赔偿乙方已投资的部分：1、甲方无正当理由故意以企业行为和名义拒不配合乙方办理房屋销售工作，导致乙方无法销售的行为。2、其它无正当理由故意以企业行为和名义影响销售房屋的产权登记、交易手续等，导致乙方无法销售的行为。3、甲方未经乙方同意减少指定销售面积的行为。如乙方出现以下行为，在经甲方书面要求改正后的30日内仍未改正时，视为乙方违约，乙方应向甲方一次性支付违约金500万元人民币，同时甲方可以书面通知乙方解除本合作协议。乙方违约时，甲方有权没收乙方在本合作中已投资的财产：……3、其他违反本协议内容的行为。七、其它约定：如遇国家对房地产相关税率及法律、行政法规有明显调整，导致甲方应承担的销售成本提高时，双方应通过协商，根据税费实际被调整的比例或法律、行政法规等相关规定相应的调整或变更合作条件。九、合作协议的生效与合作期限的计算：1、本合作协议自双方签字盖章日起成立，在确认乙方已按照甲乙双方另行签订的《和解协议》中规定的内容撤销就原合作合同向甲方提起的诉讼并经法院准许时生效。2、根据原合同条件结清与乙方在原合同执行期间的代理费之日起开始计算。但不得超过本合同签订之日后的150天。届时，因甲方结算依据缺失，则依乙方提供的结算依据为准，甲方先行预结，待合作过程中双方多退少补。3、本合作协议的合作期限自甲方找回或补办完成房屋销售所需的相关手续之日起开始计算。但不得超过本合同签订之日后的150天。但非因甲方原因造成证件补办未完成时，不视为甲方违约。十、其他约定：乙方有权根据销售需要委托企划、广告宣传、工程等相关专业机构完成各环节的相关业务，其费用由乙方承担。乙方需事先将委托的相关专业机构的资质、人员及相关事项报知甲方。乙方委托的相关专业机构的一切责任由乙方自行承担。

上述协议签订后至原审诉讼前，龙头公司共售出委托销售房屋面积内的房屋10套。其中2套房屋系龙头公司与和**公司单独约定，剩余8套系向社会公众出售，房屋的全部买卖签约手续均由龙头公司员工丁*办理。龙头公司与和**公司均称上述房屋系对方销售。和**公司称2010年11月30日《房屋销售代理协议》签订后并未发生代理费用，龙头公司予以否认，但其提供的证据不能证明发生了代理费用。

2010年11月30日，宝**公司向隗*出具《授权委托书》，载明：兹授权人隗*为我方就大连和平鸽网**限公司与北京龙**有限公司之间的房屋销售代理一事的合法代理人。以本公司的名义全权处理一切与该项目全部相关的事务（含合同签订）。

2011年5月11日，龙头公司与和**公司签订《北京龙头公寓南栋空置房委托出租合同》，约定：在龙头公寓南栋销售手续未补办完成前南栋待销售房源，在不影响未来销售房屋的情况下，龙头公司将以独家委托租赁的形式委托和**公司进行租赁，协议期限至2012年12月31日。同日，和**公司向龙头公司出具《授权书》：兹授权隗*先生作为我方常驻北京代表并组织适当人员，实施贵我双方签署的有关龙头公寓南栋租赁、销售的日常经营与管理工作，直至另有新的授权书通知贵方为止。授权范围：龙头公寓南栋租赁、销售的市场推广、广告宣传、客户维护及业务办理工作；双方具体业务的沟通与联络。合同签订后，隗*曾出租房屋一套。

关于宝**公司的中介销售资质问题。原审诉讼中，龙**司提交北京**证处（2012）京方圆内经证字31945、31946号公证书，证明：其在北京市住房和城乡建设委员会网站和热线电话查询宝**公司房地产中介服务资质和备案证明的过程，查询结果是宝**公司无备案记录，龙**司将其向北京**阳分局举报。原审法院于（2012）二中民初字第14703号案件的审理过程中曾向北京**屋管理局工作人员核实，宝**公司于2010年4月1日取得《房地产经纪机构备案证明》，后因宝**公司全国经纪人资格问题，2011年10月9日被注销备案。经宝**公司申请，2012年11月12日又恢复了宝**公司的经纪资质备案，该种备案证明须申请人携带符合经纪资质的材料至房管局申请，正常程序七个工作日即可完成备案手续。原审法院在审理（2012）二中民初字第14703号案件的庭审中，和平鸽公司申请宝**公司法定代表人隗*出庭作证，隗*证实：其与和平鸽公司一直合作代理销售房屋，并提交宝**公司2012年11月12日取得的《北京市房地产经纪机构备案证明》为证。经询问，双方均确认：和平鸽公司不具备代理销售商品房资质，宝**公司房地产经纪机构资质备案情况于诉讼中已属正常状态。在出庭作证过程中，隗*拒绝回答关于已售房屋的相关问题。

就《房屋销售代理协议》合同履行期限一节，龙头公司与和平**司各执一词。和平**司称：根据协议第九条第3项的规定，合作期限应自龙头公司找回或补办完成房屋销售所需的相关手续之日起开始计算，故双方的合作期限尚未起算，龙头公司未能补齐国有土地使用证导致其未能开始商品房销售。龙头公司称：协议第九条第3项同时规定了合作期限的起算不得超过签订之日后的150日，故2011年4月30日即开始计算双方的合作期限，龙头公寓待售房屋产权证、国有土地使用证是否补办齐全不影响房屋的销售。

另，和**公司提交了龙头公司于2012年6月6日发给和**公司的《合同修改提案》，载明：先前由于我公司的营业许可证、产权证、账薄等资料被人强行拿走，而导致2010年11月30日签订的《和解协议》及《房屋销售代理协议》（两协议合称为售房代理合同）迟迟无法履行。现在我公司已经补办了营业许可证和产权证，具备了履行售房代理合同的条件。售房代理合同没有考虑对土地增值税的分担问题，我公司认为双方应负担各自收益部分所发生的土地增值税的税费，故有必要对《房屋销售代理协议》第7条内容进行修改。另贵公司除收取应得的销售收益外，还应当履行房屋增值、基础设施改造、房屋销售广告宣传等条款中所约定的义务，如果贵公司不对上述条款进行必要投资又不承担相关费用的话，贵方收益标准每平米应让利1000元，超出基准价格部分的收益取费率应从50%降至25%。综上我公司提议：1、将第5条第1项乙方收费标准修改为“（超过基准价格部分-增值税负担部分）×25%×已销售面积”。2、合同的有效期延长1年。龙头公司对该提案的真实性认可，但对提案内容不予认可。2012年6月28日，龙头公司向和**公司发出《解除〈房屋销售代理协议〉通知书》，载明：我公司收到了贵司2012年6月8日发出的律师函，该律师函否决了我公司于2012年6月6日提出的对2010年11月30日双方签订的《房屋销售代理协议》的《合同修改提案》；我公司通知和**公司解除《房屋销售代理协议》，并将解除《房屋销售代理协议》的时间追溯于2011年11月30日；另要求返还超额支付给和**公司的代理费共计1329050.37元。和**公司称：其曾于2012年6月8日通过律师函的方式通知龙头公司支付代理费并置换房屋，当时并未收到龙头公司的《合同修改提案》。龙头公司否认其收到过和**公司2012年6月8日的上述律师函，且不认可《合同修改提案》的内容。

原审法院曾在（2012）二中民初字第14703号案件的审理过程中要求双方法定代表人到庭接受询问。龙头公司法定代表人石**经多次通知拒绝到庭。和平鸽公司法定代表人王**到庭陈述：龙头公寓项目开发时间为1998年前后，项目分为南栋和北栋，北栋为一直在经营的酒店式公寓，南栋为可销售的公寓式住宅，其代理龙头公司销售房屋经过了详细的市场调查，其也想一并作为龙头公寓北栋的经营者，接管整个项目；第一个合同系与时任龙头公司总经理的严**签订，在履行中严**擅自违约收回密钥，致房屋无法销售遂导致争议；在诉讼过程中，严**与石**发生矛盾被清除出龙头公司。严**在离职过程中，将销售房屋所需的营业执照正本、土地证、房屋大产权证等证件资料全部带走；和平鸽公司代理销售房屋并非仅作房屋销售，从前期宣传到根据客户要求对待售房屋进行装修改造、签约过户均需委托有专门资质的公司完成，双方虽以代理销售合同中常用的基价加提成的方式约定代理费用，但该费用并非完全的销售费用；本案合同系其与石**亲自谈判签订，履行中龙头公司迟迟不能补办销售时向客户出示的相关证件，故合同并未实际履行；龙头公司所提土地增值税一事，系房屋销售企业必须面对的问题，龙头公司作为开发企业知情且愿意自行承担，合同未能履行的根本原因系房屋价格上涨较快导致龙头公司毁约。

双方确认在2010年11月30日《房屋销售代理协议》履行期间龙头公寓待售房屋缺失的权属证件原件包括土地使用权证及房屋大产权证。和平鸽公司主张龙头公司的营业执照正本及销售许可证原件也缺失。龙头公司主张营业许可证及大产权证在2012年6月6日该公司向和平鸽公司发出《合同修改提案》时已补齐。

上述事实，有《代理销售及认购协议》、《房屋销售代理协议》、公证书、《地产策划及销售代理合同》、《北京龙头公寓南栋空置房委托出租合同》、《授权书》、《解除〈房屋销售代理协议〉通知书》及双方当事人庭审陈述等证据在案证明。

本院认为

本院认为，龙头公司与和平**司就龙头公寓房屋代理销售签订的《房屋销售代理协议》，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规之效力性强制性规定，系合法有效协议，双方均应依约履行。协议第二条第2、3项内容不仅包括和平**司受龙头公司委托代理龙头公寓房屋的销售，还包括了和平**司有权转委托及出于销售房屋目的进行房屋相应的装修、改造行为，在此前提下，和平**司是否具备房地产销售经营范围及从事房地产中介服务资质，并不必然导致《房屋销售代理协议》无效。且《房屋销售代理协议》亦不存在符合我国合同法第五十二条规定的合同无效情形，故龙头公司上诉所提《房屋销售代理协议》无效的主张，缺乏法律依据，本院不予采信。从本案查明的事实看，龙头公司作为委托方曾向和平**司发出过解除合同的通知，且诉讼中和平**司亦主张解除合同，故原审法院判决《房屋销售代理协议》予以解除是正确的。现双方均主张对方在《房屋销售代理协议》履行过程中违约，并就协议解除后违约责任承担问题各执一词。根据现有证据可以认定的是在《房屋销售代理协议》签订后，龙头公司待出售范围内的房屋权属证件原件不齐备，不能适当履行向和平**司提供具备正常销售条件之房屋的合同附随义务。上述手续不齐备对和平**司代理销售房屋造成一定影响。对此，双方在《房屋销售代理协议》中亦约定待找回手续后或至迟于签约后的150日计算履行期限，即体现了双方对该影响均具有合理预见。此外，2011年5月11日的《北京龙头公寓南栋空置房委托出租合同》及龙头公司2012年6月6日向和平**司发出过《合同修改提案》中，均涉及有“先前由于我公司的营业许可证、产权证、账薄等资料被人强行拿走，而导致2010年11月30日签订的《和解协议》及《房屋销售代理协议》迟迟无法履行”或类似内容，足以印证龙头公司对龙头公寓待售房屋权属手续原件不齐备，会对《房屋销售代理协议》履行产生影响，故原审法院认定龙头公司待售房屋权属手续原件不齐备，实际操作中虽不必然导致双方《房屋销售代理协议》无法履行，但对和平**司适当履约合同义务已产生不利影响，和平**司未达到协议约定的年销售面积，不构成违约，亦非合同解除之原因并无不当。在《房屋销售代理协议》履行过程中，龙头公司向和平**司发出《合同修改提案》，龙头公司在未得到和平**司同意的情况下于2012年6月28日向和平**司发出《解除〈房屋销售代理协议〉通知书》，至此双方合同履行陷入停滞。上述信函显示，在和平**司未达到合同约定的年销售面积，且龙头公司未对此提出异议的情况下，龙头公司就增值税的分担问题提出修改合同意见。而增值税的分担并非双方缔约后新出现的事件，龙头公司作为房地产开发企业在缔约时理应对此有相应理解，故在双方协议达成后的履行中，龙头公司无权单方以此为由修改合同，亦不构成合同解除之约定或法定事由。故原审法院认定龙头公司单方发函解除合同，构成违约并无不当。同时也应看到，和平**司未达到协议约定的年销售面积，虽有龙头公司待售房屋权属原件不齐备之客观原因，但该原因并不足以导致双方合同无法履行，原审法院认为和平**司应就其未能积极督促及促成合同适当履行之不当扩大的损失部分，自行承担责任是适当的。诉讼中，龙头公司主张《房屋销售代理协议》约定的违约金2000万元过分高于和平**司因合同解除产生的损失。因和平**司主张的实际损失主要是因合同解除而导致的可得利益损失，原审法院结合双方《房屋销售代理协议》的履行程度，和平**司获得利益之必要交易成本，及房地产中介服务机构收费标准，并考虑和平**司未采取合理措施扩大之损失等因素，在协议约定违约金数额的基础上酌情判决龙头公司承担600万元违约责任亦属适当。和平**司上诉认为龙头公司待售房屋权属原件不齐备必然造成协议根本上不能履行，龙头公司应承担协议约定的违约金数额以及可期待利益损失的理由不能成立。关于和平**司所主张的2007年12月25日《代理销售及认购协议》项下代理费及未退押金共计2410956.14元，因2007年12月25日《代理销售及认购协议》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规之效力性强制性规定，合法有效。和平**司主张的上述代理费及退还押金系依据和平**司已代理销售房屋之面积、单价，依据合同约定的代理费计算方式产生，具有合同依据亦实际发生，且双方《房屋销售代理协议》中亦约定应根据原合同条件结清与原合同执行期间的代理费，故龙头公司上诉主张《房屋销售代理协议》系无效协议的理由不能成立，要求退还已支付的代理费的请求不予支持。龙头公司关于710万元非代理费系借款以及和平**司构成违约等主张，缺乏证据支持，故对其返还710万元的上诉请求不予支持。综上，和平**司与龙头公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审本诉案件受理费三十九万一千九百九十一元，由北京龙**有限公司负担五万八千二百五十元（于收到本判决书后七日内交纳），由大连**有限公司负担三十三万三千七百四十一元（已交纳）；反诉案件受理费三万零七百五十元，由北京龙**有限公司负担（已交纳）。

二审案件受理费四十六万四千八百零一元七角四分，由大连**有限公司负担三十四万九千九百三十六元（（已交纳），由北京龙**有限公司负担十一万四千八百六十五元七角四分（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月九日