深圳市特**有限公司与北京德**限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人深圳市特**有限公司（以下简称特**公司）因与被上诉人北京德**限公司（以下简称德**司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2015）深福法民二初字第4016号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2013年9月25日，德**司（乙方）与特**公司（甲方）签订《鹰牌瓷砖购销合同书》，约定甲方向乙方购买型号为GOJYQ011黑金花及EODAF87A帝皇金的鹰牌瓷砖900㎡及630㎡，单价分别为80元／㎡及120元／㎡，合同总价款为人民币（以下币种均为人民币）147600元；甲方下单后9月30日之前到货，一切数量以甲方出据的书面订单为准；乙方每次以甲方下的书面订单数量为准发货，如无书面订单则乙方有权视为无需发货；签订合同乙方在确认收到甲方的订单后排产发货，后续货物以甲方收到的实际量批结每一批货物总货款的80%于五个工作日内付清，剩余20%在最后一批货物到达工地现场后一个月内甲乙双方清算所有货款，无任何质保等之类的押金；乙方拒绝供货或延期供货造成甲方误工，应按该批货款的2%向对方支付违约金；甲方不按时付款或乙方不按时供货，违约方应按该批货款金额每日千分之二向乙方支付违约金；如属分期交货，在甲方未付清前批货款时，乙方可停止向甲方供货，直至解除合同。

据德**司提交的送货单显示，德**司分别于2013年10月20日及2014年2月24日分别向特**公司送货3510片（金额为148608元）及59片瓷砖（单价28.8元）。特**公司在庭审中确认德**司主张的货款本金，且已向德**司实际付款118886.4元，合同就是订单，没有再另行发订单，违约金是以每批货款的金额为依据。对合同约定的金额与送货单不一致，特**公司称德**司擅自变更送货数量。德**司在庭审中称违约金按合同约定在最后一批货物交付后一个月内即2014年3月25日起计算。

德**司在原审中的诉讼请求为：1、特**公司支付德**司货款31420.8元；2、特**公司支付自2014年3月25日至实际付清之日止以150307.2元为基数每日千分之二的违约金30000元（暂计）；3、诉讼费由特**公司承担。

特**公司在原审中的反诉请求为：1、确认德**司构成违约，德**司承担合同约定延期交货违约金共计9485元；2、德**司承担诉讼费用。

一审法院认为

原审法院审理认为：德**司、特**公司之间的购销合同是双方的真实意思表示，合法有效。按照合同约定，“甲方下单后9月30日之前到货”，“乙方每次以甲方下的书面订单数量为准发货，如无书面订单则乙方有权视为无需发货”，“签订合同乙方在确认收到甲方的订单后排产发货”，从上述合同条款并结合瓷砖订购的一般流程来看，该合同只是对双方合作中一般性事宜作出约定，至于具体的数量、交货时间等应以订单为准，故特**公司关于该合同即为订单的辩解原审法院不予采纳，特**公司未能举证证明德**司的违约，应承担举证不能的责任，对特**公司的反诉请求原审法院不予支持。德**司履行了交货义务，特**公司称德**司擅自变更送货数量导致送货单与合同约定不一致，但特**公司已在送货单上签章确认且无证据证明其对该数量提出异议，表明其已经接受了德**司交付的货物，特**公司理应向德**司支付剩余货款，对德**司的货款本金主张原审法院予以支持。至于违约金，德**司请求以总价款为基数计算违约金没有法律依据，每日千分之二的计算标准显属过高，原审法院予以调整，以剩余货款31420.8元为基数，自2014年3月25日起按中**银行同期贷款基准利率的四倍计至特**公司实际清偿之日止。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、特**公司于判决生效之日起十日内向德**司支付剩余货款31420.8元及违约金（违约金以款31420.8元为基数，自2014年3月25日起按中**银行同期贷款基准利率的四倍计至实际清偿之日止）；二、驳回德**司的其他诉讼请求；三、驳回特**公司的反诉请求。如未按判决指定的期限履行给予金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。一审本诉案件受理费668元（已由德**司预交1336元），由特**公司负担；反诉案件受理费12.5元（已由特**公司预交25元），由特**公司负担。

上诉人诉称

上诉人特**公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。1、判决书第4页第l3行：“从上述合同条款…特**公司未能举证证明德**司的违约，应承担举证不能的责任，对特**公司的反诉请求本院不予支持。”一审法院不以事实为基础，以个人主观偏向先入为主的采用“一般流程来看”作出认定，因本案与（2015）深福法民二初字第40XX号案并案审理，而德**司在一审时提交了几份该案合同外增加单项采购的发货单就认定特**公司实际采购流程为交易习惯，这是明显的类推认定，且是以对特**公司不利后果为目标的类推。而事实上，双方是以合同约定时间和数量进行交易的，特**公司并未向德**司再另行出具书面订单。所以，从特**公司无法提供书面订单也可知，双方交易习惯本不存在下单的流程，而是以合同为依据执行。德**司因自身供货能力与配送问题造成多次迟延交货而构成违约，在特**公司交涉过程中，双方对违约责任未达成一致，所以发生纠纷。2、判决书第4页倒数第4行：“关于违约金…按中**银行同期贷款基准利率的四倍计至特**公司实际清偿之日止”。按合同约定，德**司交货义务履行在先，特**公司付款义务履行在后；而按《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，德**司迟延交货违约在先，特**公司可以行使先履行抗辩权。按《合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：…（三）丧失商业信誉…”的规定，因德**司迟延交货而中止支付其货款，待违约赔偿到位后再行支付，特**公司行使的是法律所赋予的正当抗辩权，而不是违约，因此，也不存在违约金的计算。根据最**法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，一审法院在确认违约金约定过高的同时却又变更为按中**银行同期贷款基准利率的四倍计算，其计算方法明显偏高，完全忽视双方争议的基础与当事人的过错程度，作出带有明显惩罚性的判决，是缺乏事实依据和适用法律错误的，应予以纠正。

二、一审法院对特**公司提起的反诉不予支持是错误的。一审庭审中，特**公司多次主张双方并不存在任何书面形式的订单，而是以合同约定的时间和数量进行交易的，但一审法院完全忽视特**公司的请求，在德**司没有任何证据的情况下以认定特**公司“未能举证证明德**司违约，应承担举证不能的责任”，这是不符合逻辑思维的，特**公司以德**司提供的合同和对帐单中对比时间和数量，明显是德**司违约了，而一审法院却完全忽视特**公司举证并强调特**公司未举证证明，所以一审法院的作法有违公正，应予以纠正。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、判令德**司构成违约，并承担相应的违约责任。3、判令一、二审诉讼费用由德**司负担。。

被上诉人辩称

被上诉人德**司未提交书面答辩意见，口头辩称：一、一审判决认定清楚，适用法律和处理正确。特**公司的上诉事实和理由不成立，应予驳回。二、特**公司在上诉状中一直强调是以合同作为发货的依据，其从来没有下单，但合同是有约定的，是以下单作为依据，其也是下过单，德**司有证据予以证明，其上诉不应得到支持。三、关于违约金的约定，双方约定的是日千分之二，但法院酌定同期利率的四倍，远远低于双方约定违约金标准。

本院查明

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案为买卖合同纠纷，特**公司对其尚欠德**司的货款本金31420.8元没有异议，本院予以确认。本案的争议焦点主要为：一、德**司在履行合同中是否存在延迟交货的违约行为，特**公司的反诉请求是否成立；二、特**公司应否向德**司支付逾期付款违约金及其标准。

关于争议焦**，德**司与特**公司虽然在合同中约定特**公司下单后9月30之前到货，但同时还约定德**司每次以特**公司下的书面订单为准发货，如无书面订单则德**司有权视为无需发货。根据上述约定，特**公司主张德**司存在延迟交货的违约行为，应对其是否已向德**司下发书面订单、德**司是否按其下单通知的时间交货以及实际交货数量等进行举证。由于特**公司在本案中并未对此进行举证，其应承担举证不能的法律后果。特**公司上诉主张德**司在履行合同中存在延迟交货的违约行为并以此为由提出反诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。

关于争议焦点二，特**公司未按合同约定向德**司支付货款，其行为构成了违约，依法应承担逾期付款的违约责任。双方当事人约定的逾期付款的违约金标准为每日千分之二，原审将逾期付款违约金的调整为中**银行同期贷款基准利率的四倍，并不超出有关法律法规和最高人民法院司法解释规定的标准，本院予以确认。

综上所述，特**公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1336元，由上诉人深**工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月四日