云南**限公司与新疆生产建设兵团农业生产资料供应公司、云南祥**限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）云南**限公司（下称云**公司）与被告（反诉原告）新疆生产建设兵团农业生产资料供应公司（下称兵团农**司）、第三人（反诉被告）云南祥**限公司（下称云**公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，于2012年12月28日作出（2010）新民二初字第14号民事判决。宣判后，兵团农**司不服，上诉至中华人**人民法院。中华人**人民法院于2013年8月19日作出（2013）民二终字第59号民事裁定，撤销原判，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）云**公司的委托代理人崔**、高稚，被告（反诉原告）兵团农**司的委托代理人王家路、陆**，第三人（反诉被告）云**公司的委托代理人韦成佐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告**公司起诉称：原、被告双方自2004年开始进行业务合作，被告向原告订购化肥。在长期合作的基础上，双方于2008年签订了《2009年度总经销协议》，但被告在此后合作期屡屡拖欠货款，至今共计人民币148208627元，造成贷款利息损失37094684.39元。经我方长期催收，至今被告仍未支付。请求判令：1、依法解除原被告双方签订的《2009年度总经销协议》；2、被告支付拖欠的货款共计人民币148208627元；3、被告支付拖欠货款的利息损失37094684.39元（2009年8月——2013年9月），并按银行同期贷款利率支付自2013年10月至判决生效时的货款利息；4、被告承担本案诉讼的一切费用。

被告辩称

兵**公司答辩称：兵**公司对云**公司或云**公司均不拖欠货款，云**公司要求我公司向其支付欠款无事实和法律依据。云**公司主张的货款金额高达121973161元，但对此巨额款项如何构成、如何计算，未进行任何说明，更未有证据支持。我公司不但不欠货款，相反支付的货款金额已超过应付款金额，云**公司要求我公司支付欠款及利息的请求不能成立。1、关于前期货物的价款结算。双方签订《2008年协议》时，前期货物均为库存货物，均应按照该协议中关于库存货物的结算原则进行结算。该协议确认了2008年5月1日至10月31日期间云**公司的发货数量，并确认该部分货物的结算价格以及对我公司价格倒挂损失的处理方式。但云**公司拒不履行该协议，不按该协议确定的结算价格与我公司结算。由于2008年协议签署时前期货物均未销售出去，均为库存货物，因此该协议才使用“库存货物”来指代前期货物。在涉案货物发出后，云**公司或云**公司再未向我公司发货，而涉案货物基本于2008年12月1日至2010年12月31日期间销售完毕，通过我公司提交的证据可知，在此期间我公司销售的云**公司化肥产品的数量与涉案货物供货数量基本相符，充分印证了我公司与云**公司签订2008年协议时前期货物均为库存货物的事实。我公司与云**公司共同接受委托承担国家淡储化肥任务。在淡储期间，根据相关规定，政府部门会定期对承储单位的库存进行清点并形成书面文件，该书面文件亦可证明2008年协议签署时前期货物均为库存货物的事实。此外，根据淡储化肥承储协议，作为承储单位之一的云**公司亦有义务定期对库存货物数量进行统计。云**公司曾派人员到新疆盘点库存，但因库存量大而拒绝进行书面确认。作为负有盘点库存数量义务的一方，云**公司有义务举证证明库存货物的数量，否则应承担不利的后果。对于前期货物，应以2008年协议所约定的我公司实际销售价格作为结算依据。2008年协议中双方再次明确了化肥价格随行就市的定价及调价原则，即以2009年春播时的价格进行结算。2008年协议完全否定了云**公司最初暂定的价格，故云**公司以暂定价作为结算价格主张权利不能成立。2、关于后期货物。后期货物系云**公司依据2008年协议而发货，并非云**公司主张的2009年度总经销协议。根据双方长期以来签署的书面合同及交易惯例，可证明后期货物是云**公司对我公司销售前期货物价格倒挂损失的弥补。该后期货物的货款应按照我公司实际销售价格进行结算。因后期货物大部分是在2009年3月之后逐步销售的，故即使取鉴定报告的价格，也应以鉴定报告中2009年3月——2009年5月期间的市场平均价格作为结算依据，据此计算后期货物总价为70694156元。因云**公司向我公司后期发货数量远不足以弥补我公司遭受的损失，因此我公司无须就后期货物向云**公司支付货款。综上，我公司不仅不拖欠货款，而且还超付了货款，云**公司要求我公司支付欠款并支付利息损失的请求不能成立，应予驳回。

第三人云**公司陈述称：兵**公司对供货数量无异议，双方在2008年协议中明确了价格，合同价格并没有改变，原告的诉讼请求应予支持。

兵**公司反诉称：2006年12月10日，我方与云**公司签订了《合作框架协议》，由我方作为云**公司的经销商在新疆地区销售其生产的“螳丰”牌系列化肥产品。《合作框架协议》对产品价格作出了约定，“双方根据市场及价格情况合理确定螳丰牌系列产品的供应价……当市场价格发生波动时，乙方（云**公司）承诺对甲方（兵**公司）库存螳丰产品给予合理调整价格”。自签订《合作框架协议》之后，在数年中双方又签订数份《年度总经销协议》。其中，《2007——2008年度总经销协议》、《2008——2009年度总经销协议》（以下对上述两份协议统称“《总经销协议》”）对合作期间的购销品种、供货时间等进行了初步约定，并约定：具体供货需求由双方另行协商，按月签订购销合同：价格条款为：供方（云**公司）以双方于2006年12月10日签订的《合作框架协议》中确定的价格原则确定每月供应价格，并在具体合同中明示。自2008年5月开始，因化肥市场普遍低迷，云**公司为化解自身生产压力，在双方未签订具体的购销合同、未确定具体价格的情况下单方向兵**公司大量发货，违反了上述《总经销协议》的约定。2008年5月1日至2008年10月31日期间，云**公司单方向我公司共计发货110044.25吨（以下简称“前期货物”）。由于新疆每年5月至年底之前均为化肥施用淡季，加之化肥市场行情低迷，直至2009年春播前，云**公司所供前期货物均未销售，全部库存于我公司的各配销网点。2008年10至2008年11月中旬，我公司与云**公司多次通过函件往来，就确定前期货物的价格标准事宜进行书面协商，云**公司同意前期货物的价格以我公司2009年春播期间的实际销售价格为依据，弥补我公司销售价格倒挂的损失。2008年11月末，双方根据前述书面协商内容，进一步签订了《协议》（以下称“《2008年协议》”），双方对前期货物的供货进行了确认，并约定：“鉴于目前和今后一段时间市场可能发生的变化，考虑双方2008年底决算需要，乙方同意甲方对2008年5月1日至10月31日所发货物暂时按上述建议价格开票，由于库存货物在后期销售中可能继续形成的价格倒挂，以2009年新疆区春播时的乙方实际平均销售价为依据进行结算，甲方对此同意并在2008年11月——2009年的发货及合作中予以妥善处理。”据此，因双方签订《2008年协议》时前期货物均为库存货物，且我方销售前期货物的实际价格明显低于《2008年协议》中约定的暂定价，故云**公司应按照《2008年协议》的约定以我公司2009年春播期间（3月——5月）的实际平均销售价格为依据结算前期货物的价款。按照《2008年协议》约定的价格标准（即我公司于2009年3月——2009年5月期间的实际平均销售价格）计算，扣除我公司为销售前期货物所支付的运费、利息等成本，前期货物的货款应为人民币201369150.43元。在《总经销协议》履行期间，我公司向云**公司支付的前期货款共计人民币34050万元，该货款系我公司按照云**公司的指示直接支付与云**公司，故云**公司、云**公司应将我公司多支付的前期货物的货款共计人民币139130849.57元返还给我方。由于我方就前期货物向云**公司多支付了货款，2008年11月至2009年2月初，云**公司依照《2008年协议》的约定向我方发运了64%二铵22006吨、55%一铵2869吨的货物（以下简称“后期货物”）作为对我方多支付的前期货物货款的部分弥补。但在双方对案涉货物的价款进行最终结算时，云**公司却拒绝按照《2008年协议》约定的价格进行结算，并返还我方多支付的货款。综上，请求判令云**公司、云**公司向我公司返还多支付的货款人民币73319518.26元，并承担本案诉讼费等各项费用。

反诉被告云**公司答辩称：1、云**公司已将其对兵**公司的债权转让给我公司，由我公司统一结算，而兵**公司主张的诉请系本诉诉请的抗辩，不是独立的债务，因此云**公司已不是适格的反诉人。2、2006年起兵**公司和云**公司建立合作关系，之后双方签订《合作框架协议》和单笔《工矿产品购销合同》的情况属实。就2008年5月后的供货，兵**公司预付款34050万元亦属实。兵**公司在2008年5月——10月共计收到云**公司供货110044.25吨，2008年11月——2009年2月收到供货24875吨亦属实。3、兵**公司所称的发货理由不成立。2008年5月至2009年2月，货物不是由于市场低迷而发，而是应兵**公司的供货要求而发。4、兵**公司称双方没有约定明确的价格与事实不符。双方对供货有明确约定，在双方约定的2008年11月27日协议中对合同价格有明确确认。兵**公司称双方协商未果的价格实质是指其要求我方降价的幅度或数额。5、兵**公司曲解双方对部分货物降价的约定。2008年11月的协议应理解为原告同意针对兵**公司的库存化肥在今后销售中继续价格倒挂的前提下，考虑以其实际销售平均价做参考给予降价或其他优惠方法。这在2008年11月17日我方发给兵**公司的《关于新疆秋季化肥销售情况的函》中**公司经理刘**手写的回复意见中予以明确“鉴于目前和今后一段时间市场情况，考虑双方2008年底决算需要，同时贵厂2008年10月前所发货物按建议价格暂时结算开票，真实结算在2009年春播结束后按新疆市场销售价倒算双方结算价格”。由此可见，双方约定以2009年新疆实际市场销售价为基础，再协商确定降价的幅度和金额，关于如何倒算，双方最终并未达成一致意见。2009年2月24日兵**公司在发给我方的《关于合作业务有关问题商谈意见函》中提出“为及时解决08年5月——10月贵公司发往我公司化肥存在的价格问题，我公司计划在09年2月底以前派人前往贵公司面谈，我方拟谈以下具体内容：1、以向贵公司提供的2009年2月10日止的各类磷肥库存、同期销售情况等资料为依据，合理确定目前我公司库存化肥中存在价格问题的数量；2、根据上述数量，在08年11月协议的暂定价格基础上，结合新疆市场目前可变现价格的实际水平、合理地确定总体损失；3、根据总体损失，双方协商处置的具体方案，争取达成书面协议，对过去合作中存在的问题进行全面彻底解决；4、商讨09年春季结束后的有关合作事宜。”所以双方约定先核库存，再看损失，再协商降价额度，这也证明兵**公司对2008年11月的协商理解错误。6、兵**公司将2008年5月——10月全部货物作为降价范围不符合双方约定。按照2008年11月27日签订的协议，对于11月27日前已经销售的货物不属降价范围，同时，冬储的部分亦不在计算之列。7、根据双方2008年11月协议，降价的前提条件是库存货物在后期销售中继续出现价格倒挂，实际发生了亏损。8、兵**公司称2008年11月——2009年发货系对其“弥补”与实际不符。2008年5月之后兵**公司向我方要求供应计划156388吨，2008年5月——2009年2月我方按照兵**公司的申请连续发货共计134920.25吨，尚未按其要求全部供货，不存在单独发货且“弥补其损失”的意思。9、兵**公司库存销售所造成的损失应当由其自行承担。2009年2月后，我方要求其停止销售，避免损失扩大，而兵**公司拒绝我方要求，坚持低价销售，造成亏损加大，理应自负其责。10、兵**公司计算的前期销售货物价款不符合约定价格，不存在我方返还预付款的事实。兵**公司所称运费、利息成本要求我方承担无事实依据。

反诉被告云**公司答辩称：1、在民事诉讼程序上，反诉指一个已经开始的民事诉讼程序中，本诉的被告以本诉的原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的请求，而不能对本诉原告以外的其他人提起，反诉和本诉的当事人具有唯一性和相对性。本案中，云**公司并非原告，兵**公司将我公司列为反诉被告提起反诉，应予驳回。其与云**公司之间的合同权益纠纷，只能另案提起诉讼。2、在民事诉讼的请求权及其行使上，兵**公司不具有对我公司的反诉请求权。我公司已经以公证送达方式将《债权转让通知书》通知了兵**公司，明示将2009年9月30日前的合同权利义务转让给云**公司享有和行使，并明示由云**公司与兵**公司进行核对、结算和收款。兵**公司对我公司的反诉不构成反诉，应依法驳回。

原告**公司为证明其诉讼请求，向本院提交以下证据：

第一组：1、企业法人营业执照、组织机构代码证，拟证明云**公司系依法成立且合法存续的法人。2、工商登记卡片，拟证明2008年12月3日云南昆明安宁复合肥料厂被云**公司吸收合并。3、债权转让通知，拟证明云**公司对兵团农资公司的全部债权转让给云**公司，并履行了通知义务。本组证据证明云**公司作为原告主体合法。

第二组：1、2007年——2008年度总经销协议，2、2009年度总经销协议。本组证据拟证明2007年至2009年，云**公司和云**公司与兵**公司签订了经销协议，双方约定兵**公司2007年——2008年度销售量为197000吨，2009年销售量为172200吨，运输方式为供方代办托运。

第三组：1、兵**公司采购供应部运输计划表，证明兵**公司要求供货的计划和数量。2008年5月至12月要货156388吨，云**公司自2008年5月至2009年2月总计供货134920.25吨。2008年5月至2009年2月期间的发货均是应兵**公司要求所发，且尚未全部按要货数量供应完，证明2009年1月——2月的货物是2008年5月至12月的延续，并非用于弥补兵**公司的损失。2、指令函13份；3、货物发运清单及票据；4、货物发运证明；5、云南**员会、昆**路局文件，拟证明2008年5月至2009年期间总计向兵**公司发货134920.25吨，其中2008年5月至10月供货110044.25吨，2008年11月至2009年2月供货24875吨。6、2008年11月27日云**公司与兵**公司签订的《协议》；7、2013年12月20日，兵**公司起诉云**公司和云**公司的《民事反诉状》，拟证明：兵**公司在《协议》中认可2008年5月1日至10月共计收到原告化肥110044.25吨，2008年11月至2009年2月共计收到化肥24875吨。

第四组：1、2008年11月27日《协议》第二条；2008年11月17日云**公司《关于新疆秋季化肥销售情况的函，证明双方对2008年5月至10月销售的110044.25吨化肥有明确的合同价格；按照约定价格计算，2008年5月至10月的总货款为402199857元。3、新疆维吾尔自治区高级人民法院委托乌鲁木齐**有限公司所做的《价格评估报告》，证明2008年11月至2009年2月共计供货24875吨，因双方无书面文件证明约定的价格，按照《合同法》第62条规定，以订立合同时履行地的市场价格履行。依据该评估报告，总货款为86508770元。以上两项合计为488708627元，扣除已付款尚欠148208627元。

第五组：1、《2007——2008年度总经销协议》和《2009年度总经销协议》，证明总经销协议均确定先款后货原则。2、2009年4月27日《关于2008年——2009年度总经销协议履行情况的函》，证明2009年4月27日原告向被告发函要求付款。3、2009年4月28日被告《回复函》，证明被告以其“仍有部分库存未实现销售”为由，以2008年11月至2009年2月的发货系弥补等理由拒绝付款，证明被告拒不付款的严重违约行为。4、2009年4月29日原告复函，证明原告要求被告继续履行合同及时付款，否则将解除双方的合同关系。5、2009年5月15日被告的回复函，证明被告仍拒付货款。6、利息清单，自2009年8月1日至2010年10月19日按照银行同期贷款利率计算为37094648.39元，并要求仍按银行同期贷款利率计算至判决生效日利息。

第六组：2015年4月21日新疆工**务中心出具的工商基本电子档案8份，拟证明：新疆兵**有限公司、新疆兵团**有限公司、新疆兵团**有限公司、新疆兵团**楚县配销中心、兵团农**配销中心、兵团农**销中心、兵团农**配销中心、兵团农**配销中心均为独立法人，其所开具的票据不能证明原被告之间的交易关系，与本案没有关联性。

兵团**质证认为云**公司的通知仅限于债权转让，不包括债务转移。关于第三方销售票据，因兵**公司均未直接销售，由若干个分销网点分销化肥，根据协议给各经销网点按照春播价格结算。鉴于云**公司与兵**公司提交的其他证据有重复，对证据的质证意见详见反诉部分提交证据的意见。

云**公司同意云**公司对证据的意见。

兵**公司为证明其主张，向本院提交以下证据：

第一组：1、《合作框架协议》，证明前期货物应遵循该协议确立的定价及调价原则。2、《2007——2008年度总经销协议》，证明前期货物是双方在未签订具体的购销合同、未确定具体价格的情况下云**公司单方强行发出的，违反了2007-2008总经销协议，该协议有效期至2008年12月30日，是认定涉案争议事实的合同依据之一。

第二组：1、《2007年度总经销协议》，2、双方于2007年至2008年签订的部分购销合同；3、调价通知；4、兵**公司与瓮**司签订的购销合同。证明随行就市是双方交易惯例，双方应以市场价格为基础，按商定的结算价格进行结算。

第三组：1、《备忘录》，2、《对今冬明春销售策略的函》，3、《关于新疆秋季化肥销售情况的函》，4、《2008年协议》，5、《云**公司对兵**公司化肥销售函》，6、我公司对云**公司的《回复函》，7、云**公司派员到新疆盘库期间部分住宿发票，8、2009年4月28日兵**公司致云**公司回复函。证明：云**公司在函件中主动提出降价，承诺对于再次形成销售倒挂在以后的合作中逐渐弥补。云**公司认可前期货物按库存数量以实际销售价格结算，并派员到新疆盘库。

第四组：1、兵**公司于2008年12月1日至2010年12月31日期间销售云**公司产品的销售票据及明细表；2、《承储企业化肥淡季商业储备利息补贴申请表》，3、《新疆兵团省级承储企业化肥淡季商业储备表》，4、《2008年度磷肥专项淡季商业储备承储协议书》，证明：兵**公司于2008年12月1日至2010年12月31日期间实际销售云**公司产品的数量与涉案货物的供货数量基本相符，故前期货物均为库存货物。云**公司与兵**公司共同接受委托承担国家淡储任务，根据核查表显示的数据基本为云**公司的库存数量：云**公司所发前期货物磷酸二铵数量共计58837.25吨，所发前期货物复合肥共计51207吨，2008年11月末兵**公司承担的国家淡储任务中磷酸二铵的库存量为110691.78吨，复合肥库存量为53973.69吨，该数量印证了兵**公司与云**公司签订2008年协议时的前期货物均为库存货物的事实。

第五组：1、铁路运费明细及支出凭证，2、公路运费明细，3、《流动资金贷款合同》、《借款合同》，4、利息汇总表及支付凭证，5、电汇凭证。证明云**公司在市场价格大幅下跌的情况下违反合同单方发货，我公司因销售货物所产生的运费及利息均应由云**公司承担，多支付的货款应予退还。

第六组：1、云**公司、云**公司开具的“销项负数”发票，2、云**公司、云**公司按照《2008年协议》建议价格开具的发票，3、《关于开展春耕化肥市场情况调查的通知》、《转发关于做好当前春耕化肥供应工作的通知》。证明：云**公司、云**公司暂按建议价格销项负数发票，最终以2009年春播期间的实际销售价进行结算。每年2月底至4月中旬，国家有关部门陆续就春耕化肥供应工作发文，春播期间即指3月至5月。

云**公司质证不认可兵团农**司提交证据的证明目的，并提交如下相反证据：

第一组：1、2008年11月27日云**公司与兵**公司签署《协议》，2、2008年11月17日《关于新疆秋季化肥销售情况的函》，3、2008年10月14日被告给原告发的《对今冬明春销售策略的函》，4、2009年2月24日被告发给原告的《关于合作业务有关问题商谈意见函》。拟证明：双方约定降价的货物范围是2008年5月至10月的货物在2008年11月27日协议签订时尚未销售而形成库存的部分，同意降价的前提条件是库存部分在今后销售中仍存在价格倒挂，亏损实际发生，兵**公司反诉称“以乙方实际平均销售价”结算是曲解双方约定的本意。

第二组：1、2009年2月5日《云**公司对兵**公司化肥销售函》，2、2009年2月6日《对云**公司的回复函》，证明：原告要求被告停止销售库存，避免亏损增加，而被告拒绝，自行销售造成亏损，理应自负其责。

第三组：1、2008年7月20日《承储协议》，证明兵团农**司存在库存部分应当扣减2万吨淡储化肥，销售本来就不得高于市场价，由此引起的低于市场价的亏损不在本案争议范围内。

第四组：1、2007——2008年总经销协议和2009年经销协议，2、2007年4月24日、2007年8月13日工矿产品购销合同，3、结算发票和运费单。证明双方合作过程中一直是供方只负责代为办理至铁路第一到站点的手续，运费也是被告支付并结算，合同中“货物到站后的所有提货及相关费用由需方负责，”明确到站后全部费用由需方承担，故兵团农资公司主张运费不成立。

兵**公司不予认可，认为运费应由云**公司承担，因不欠货款故对利息亦不予认可。

云**公司对兵**公司提交的证据，同意云**公司的意见。

本院查明

本院经审理查明：2006年12月10日，兵**公司（甲方）与云**公司（乙方）签订《合作框架协议》，约定双方在已有的合作基础上，为进一步加强合作事宜，由甲方以其在全疆的兵团农资营销网络、乙方以其所生产的“螳丰”牌系列产品为合作基础，在新疆市场共同推广。兵**公司独家经销，双方根据新疆市场及价格情况合理确定产品的供应价。此后双方根据合作框架协议签订了数份《工矿产品购销合同》，约定了具体产品名称、商标、型号、数量、金额、供货时间及运输方式等。

2007年10月18日，双方签订《2007——2008年度总经销协议》，约定2007年10月——2008年9月，需方销售量为197000吨，双方按月签订购销合同，供方以双方签订的合作框架协议中的价格原则确定每月的供货价格，并在具体合同中明示。付款方式为付款发货，运输由供方代办铁路运输，供方按需方的到站流向申报铁路运输计划，并按流向发运，货物进行全额保险或铁路保价运输，需方及时提供完整有效的记录，由供方协助保险理赔。该协议有效期至2008年12月30日。

2008年9月25日，双方签订一份《备忘录》，约定“双方自2008年4月以后发货事宜达成如下共识：云**公司（甲方）根据以下暂定价格条款与兵**公司（乙方）结算……以上价格为暂定价格，实际价格以甲乙双方2008年11月商议价格为准”。2008年10月14日，兵**公司向云**公司发出一份《对今冬明春销售策略的函》，主要内容为：“针对库存量增大（仅贵厂5月——10月12日就向我公司发货90374吨，而且还在陆续发货），价格持续走低，面对这种局面，公司把消化库存、加快走货摆在首要位置……采取灵活营销策略和价格政策……对以上销售策略与措施，真诚希望得到贵厂的支持，并对今年四月以后的进货，以2009年春季销售价为依据，倒推与贵厂的结算价。请杨董事长、杨总经理予以确认”。云**公司收到该函件后于2008年11月5日签署“同意，具体事宜双方协商解决”并加盖了公章。

2008年11月17日，兵**公司与云**公司签署一份《关于新疆秋季化肥销售情况的函》，其中双方对2008年5月1日——10月31日期间的发货种类、数量进行了确认，明确云**公司共计发货110044.25吨化肥。云**公司还提出货物原定合同价格和建议调整的价格，同时要求兵**公司加大销售力度，对可能再次形成销售倒挂，在以后的合作中逐步弥补。兵**公司负责人刘**在此函件底部手书：“祥**司：鉴于目前和今后一段时间市场情况，考虑双方年底决算需要，同时贵厂2008年10月前所发货按建议价格暂时结算开票，真实结算在2009年春播结束后按新疆市场销售价倒算”。

此后双方签订一份《协议》（下称2008年《协议》），主要内容为：“2008年4月以后，由于国际、国内形势及政策的急剧变化，造成了化肥市场低迷、销售不畅，工厂及经销商都面临了巨大的压力和考验。为了双方能够继续保持良好的合作关系，并将双方的损失降到最低，经协商达成以下协议：2008年5月1日——10月31日的发货情况：64%二铵34929.25吨，55%一铵6253吨，57%二铵23908吨，56%磷酸铵3450吨，60%一铵241吨，16%粒普钙358吨，46%重钙29215吨，12%普钙11690吨，总量为110044.25吨。甲乙双方协商：鉴于目前和今后一段时间市场可能发生的变化，考虑双方2008年底决算需要，乙方（兵**公司）同意甲方（云**公司）对2008年5月1日至10月31日所发货物暂时按上述建议价格开票，由于库存货物在后期销售中可能继续形成的价格倒挂，以2009年新疆区春播时的乙方（兵**公司）实际平均价为依据进行结算，甲方（云**公司）对此同意并在2008年11月——2009年的发货及合作中予以妥善处理”。

2009年2月5日，云**公司向兵**公司发出《云**公司对兵**公司化肥销售函》，要求各经营网点停止销售货物。2009年2月6日，兵**公司发出《回复函》，表示继续按双方签订的协议执行，对各经营网点的化肥库存实存数进行盘点。后兵**公司与云**公司对库存货物数量未能通过盘库达成一致意见。兵**公司提交2008年12月1日至2010年12月31日期间销售云**公司化肥产品的销售票据及明细表显示，兵**公司销售云**公司于2008年5月——10月期间发运的货物时间均发生在2008年12月以后。

2008年5月——10月，兵**公司共收到云**公司发运的化肥110044.25吨。2009年1月至2月，兵**公司收到云**公司发运的64%二铵22006吨，55%一铵2869吨。云**公司发送的化肥分别通过兵**公司设在喀什、阿克苏、哈密、库尔勒、奎屯、乌鲁木齐、伊犁、博乐等地的配销网点，销往各地。

2008年5月至2009年2月，兵**公司先后支付云**公司、云**公司货款34050万元，支付运杂费27709142.5元。

2008年12月8日，云**公司与兵**公司签订《2009年度总经销协议》，约定2009年度购销合同业务数量、品种及供货时间，需方须在每月6日前确认下月采购计划及到站流向，并书面通知供方。价格条款：供方以双方签订的合作框架协议中确定的价格原则确定每月的供应价格，并在具体合同中予以明示。付款方式：付款发货。该协议有效期自2009年1月1日至12月31日。

本院另查明：本案在本院审理期间，由于各方对于价格争议较大，云**公司和兵**公司分别向本院提交了价格鉴定申请，兵**公司同时申请对销售情况进行审计。本院于2011年9月委托乌鲁木**事务所对2008年5月至2009年5月案涉的8个品种化肥在新疆9个地区的销售平均价作出鉴定。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点主要是：云**公司作为反诉被告是否适格，涉案货物的价格如何结算。

一、关于云**公司是否本案适格的反诉被告。本案被最**法院发回重审后，云**公司将涉案债权债务转让给云**公司，由云**公司作为原告提起诉讼，云**公司不再以原告身份参加诉讼。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。云**公司在未与兵**公司结算、债权债务事实不确定的情况下，单方将其认为对兵**公司享有的债权转让与云**公司，实质上是将其对兵**公司的债权债务概括转移给云**公司，应当经过合同相对方兵**公司的同意，其仅通过公证方式通知兵**公司、未经兵**公司同意的转让行为，对兵**公司不产生效力。兵**公司先后与云**公司、云**公司签订了涉案化肥农产品的框架协议、总经销协议，购销合同等，共计向云**公司和云**公司支付货款34050元。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼”。《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条规定：“根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人可以申请或者由人民法院通知参加”。本院认为云**公司与云**公司均是涉案化肥买卖合同关系的当事人，案件的处理结果与云**公司具有事实上或法律上的利害关系，故依照上述规定依法通知云**公司作为第三人参加本案诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提出反诉”。《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者本诉与反诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”。据此，云**公司作为本案第三人参加诉讼，属于本诉案件的当事人的范围，兵**公司对其提起的反诉，符合上述法律及司法解释的规定。兵**公司对云**公司提起的退还多付货款的反诉请求与云**公司对兵**公司提出支付货款的请求系基于相同事实，符合人民法院合并审理的条件。故兵**公司对云**公司提起反诉符合法律规定，并无不当。云**公司辩称其不是适格反诉被告的理由不能成立，本院不予采信。

二、关于《2009年总经销协议》是否解除。云**公司与兵**公司签订2009年总经销协议后，云**公司向兵**公司实际发货至2009年2月，此后双方产生争议，未继续履行总经销协议。由于该协议是对2009年经销化肥相关情况进行的约定，事实上已不具备继续履行的可能性，故应予解除。本院对云**公司此项诉讼请求予以支持。

三、关于涉案化肥的价款。（一）关于2008年5月——10月货物的价款。兵**公司与云**公司自形成化肥买卖合同关系以来，所签订的《合作框架协议》、《总经销协议》、《购销合同》等均是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方均具有约束力。在上述协议履行中，双方根据市场变化形成若干往来函件，其中对发货、价款调整等所作的协商一致的意思表示，亦合法有效，与双方之间签订的多份协议共同构成确定货物价格的依据。双方在《2007——2008年度总经销协议》约定，双方应就附表确定的品种、数量、供货时间等及时协商并按月签订购销合同，供方以双方签订的合作框架协议中确定的价格原则确定每月的供货价格，并在具体合同中明示，付款方式为先款后货。此后在协议履行中，双方并未就2008年供货的品种、价格、数量签订具体的购销合同。2008年9月，双方签署《备忘录》，明确对2008年4月以后的货物的实际价格以双方2008年11月商议的价格为准。2008年10月14日兵**公司在《对今冬明春销售策略的函》中提出对2008年4月以后的进货以2009年春季销售价为依据，倒推结算价。云**公司在2008年11月17日《关于新疆秋季化肥销售情况的函》中提出对原定价格予以降价调整，在可能再次形成销售倒挂在以后的合作中逐渐弥补。兵**公司同意对前期货物暂按建议价开票，真实结算按春播市场销售价倒算。后双方签订一份《协议》，双方在该协议中明确对2008年5月——10月所发货物暂按建议价开票，以2009年春播时实际平均销售价为依据进行结算，祥**司同意在2008年11月——2009年的发货及合作中予以妥善处理。根据上述协议和往来函件显示，2008年由于化肥销售市场低迷，兵**公司与云**公司在未签订购销合同的情况下根据市场情况商定对2008年5月——10月的货物暂按建议价开票，真实结算价以2009年春播时的平均销售价为依据进行倒算，故2008年4月以后的货物价格应以双方商定的2009年春播价格予以结算。云**公司主张按框架协议确定的价格作为结算依据，与双方在合同履行中商定对价格进行调整的意思表示及价格确定标准不符，本院对弘**司此项主张不予支持。根据新疆地区农业生产特点，春播季节通常指每年3——5月，因此双方争议的2008年货物即应按此间的平均销售价结算。经本院委托乌鲁木齐**限责任公司对涉案八个种类货物在新疆九个地区销售价格进行鉴定，涉案八个种类的化肥产品于2009年3——5月期间在全疆九个地区的平均销售价分别为：64%磷酸二铵：2933元，57%磷酸二铵：2511元，55%磷酸一铵：2139元，46%粒状重过磷酸钙：1868元，56%磷酸一钙：2188元，60%磷酸一钙：2245元，12%粒状过磷酸钙：773元，16%粒状过磷酸钙：778元。兵**公司与云**公司在2008年《备忘录》中对2008年5月——10月的货数量进行了确认。由于双方未通过盘库对库存货物量达成一致，目前货物已销售完毕，根据兵**公司提交的销货清单、票据表明，2008年5月之后进货的销售行为均发生在2008年12月后，而云**公司对此并未提交相反证据，故本院据此对2008年5月——10月的货物按照双方确认的数量，以鉴定机构提供的报告中2009年3——5月春播期间平均价格计算货款为：57%二铵23908吨，计60032988元，64%二铵34929.25吨，计102447490元，55%一铵6253吨，计13375167元，56%磷酸铵3450吨，计7548600元，60%一铵241吨，计541045元，16%粒普钙358吨，计278524元，46%重钙29215吨，计54573620元，12%普钙11690吨，计9036370元。上述货物价款合计247833804元。（二）关于2008年11月——2009年2月的货物价款。在2007年——2008年总经销协议中，双方约定按照框架协议确定的价格原则，在具体购销合同中予以明确，但在实际履行中双方并未就货物价格签订合同进行约定，亦未在其他往来函件中予以明确。2008年化肥市场销售不畅，兵**公司与云**公司在《2008年协议》中均同意按建议价先开票，云**公司在该协议中承诺对兵**公司价格倒挂的损失予以弥补，并在后期发货中妥善处理，但对如何弥补损失、后期货物如何定价双方并未达成一致。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。合同法第六十二条规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。根据上述规定，在兵**公司与云**公司对2008年11月——2009年2月货物价格确定原则和标准约定不明的情况下，本院按照此间市场平均销售价来确定相关货物价款。根据乌鲁木齐市国发价格事务所乌国价评鉴字（2011）第2010号司法评估价值鉴定报告，新疆九个相关地区2008年11月——2009年2月期间，64%磷酸二铵的平均销售价为3430元／吨，55%磷酸一铵平均销售价为2555元／吨；云**公司发给兵**公司磷酸二铵22006吨，货款为75480080元，磷酸一铵2869吨，货款为7330295元，合计为82810375元。由于2008年协议是双方经协商在化肥市场销售低迷的状况下，考虑到公平分担风险和减少损失对前期对发货和后期销售进行的一种安排，是对前期所签框架协议和总经销协议的价格原则所作的变更，故云**公司主张按照鉴定报告中确定的2008年5月——2009年2月期间市场平均价格确定后期货物，与双方争议的后期货物发货时间不一致，故本院采用后期货物发货期间即2008年11月——2009年2月间的市场平均价格计算货款。兵**公司认为后期所发货物均为云**公司对兵**公司损失的弥补，不应计算货款的主张，无事实依据，本院不予支持。综上，2008年5月——10月及2008年11月——2009年2月的货物总价款为330644179元，（三）关于运费、利息。兵**公司提出因销售案涉货物而产生运杂费损失27709142.15元，对此提交了运费相关发票。本院对兵**公司实际支出上述运杂费的事实予以确认。关于运费的承担，兵**公司与云**公司在框架协议、2007年——2008年总经销协议及2009年总经销协议中均未明确约定，兵**公司亦未举证证明根据双方的交易惯例应由云**公司承担运费。对此，本院认为运杂费属于买方的经销成本之一，在双方无明确或相反约定的情况下，应由买方兵**公司自行负担。关于利息兵**公司未提出独立的诉讼请求，而是将其作为成本计算在货款中，本院认为利息应作为损失单独提出明确的诉讼请求，故对超付款的利息不予计算。

四、关于货款返还。根据上述查明和认定事实，云**公司发运的货物总价款为330644179元，兵**公司已按建议价支付货款34050万元，超付的9855821元应由云**公司、云**公司共同向兵**公司返还。云**公司要求兵**公司支付欠付货款及赔偿损失的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第二款、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、第一百四十条、第一百五十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、解除云南**限公司与新疆生产建设兵团农业生产资料供应公司签订的《2009年度总经销协议》；

二、云南祥**限公司与云南**限公司共同向新疆生产建设兵团农业生产资料供应公司返还货款9855821元；

三、驳回云南**限公司其他诉讼请求；

四、驳回新疆生产建设兵团农业生产资料供应公司其他反诉请求。

上述款项应于本判决生效之日起十五日内由云南祥**限公司与云南**限公司共同向新疆生产建设兵团农业生产资料供应公司返还。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费804307.25元由云南**限公司承担；反诉案件受理费408397.59元，由新疆生产建设兵团农业生产资料供应公司负担87%即355305.9元，由云南**限公司与云南祥**限公司共同负担13%即53091.69元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人**人民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月二十七日