衣恋**公司与国家工商**评审委员会其他二审行政判决书

审理经过

上诉**有限公司（简称衣恋乐园公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人**识产权法院（简称北京**法院）（2015）京知行初字第2785号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

北京**法院查明：2010年6月17日，英准国**限公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第8397588号“BESIDE-U”商标（简称引证商标，见附图），2011年7月14日该商标被核准注册，核定使用在第43类咖啡馆、备办宴席、自助餐厅、餐厅、餐馆、自助餐馆、快餐馆、鸡尾酒会服务、活动房屋出租、会议室出租服务上，专用期限至2021年7月13日。

2013年8月23日，衣恋乐园公司向商标局申请注册第13126754号“beside”商标（简称申请商标，见附图），指定使用服务为第43类的流动饮食供应、餐馆、自助餐馆、快餐馆、备办宴席、酒吧服务、咖啡馆、自助餐厅、韩式餐馆、饭店。

针对衣恋乐园公司的商标注册申请，商标局以申请商标在使用的服务上与在类似服务上已注册的引证商标近似，违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条的规定为由，驳回了申请商标的注册申请。衣恋乐园公司不服该决定，向中华人民共和**标评审委员会（商标评审委员会）提出复审申请，请求对申请商标予以核准注册，其主要理由为：衣恋乐园公司隶属于世界知名的衣恋集团，申请商标为衣恋乐园公司所独创，具有较强的显著性，与引证商标存在明显差异，未构成近似商标。

2015年2月27日，商标评审委员会作出商评字（2015）第21055号《关于第13126754号“beside”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：申请商标“beside”与引证商标“BESIDE-U”中“BESIDE”一词字母组成完全相同，仅大小写存在差异，两商标标识近似。申请商标指定使用的餐馆、咖啡馆等服务与引证商标核定使用的咖啡馆、餐厅等服务属于同一种或类似服务，两商标若共同使用在上述服务上，易使相关消费者对服务来源产生混淆或误认，已构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。依照《商标法》第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。

原审诉讼中，衣恋乐园公司对商标评审委员会关于申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务属于类似服务的认定不持异议。

一审法院认为

北京**法院认为：申请商标和引证商标均为文字商标。申请商标“beside”与引证商标“BESIDE-U”中“BESIDE”一词字母构成完全相同，仅存在大小写差异，且在整体外观、呼叫等方面相近，二者使用在类似服务上，易使相关消费者对服务来源产生混淆或误认。因此，申请商标与引证商标构成了《商标法》第三十条所指的使用在类似服务上的近似商标。衣恋乐园公司虽主张其就引证商标提出了连续三年不使用撤销申请，但未提交相关证据，且由于引证商标目前为有效状态，仍然构成申请商标获准注册的在先权利障碍。因此，申请商标的注册申请违反了《商标法》第三十条的规定，商标评审委员会据此驳回其注册申请是正确的，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回衣恋乐园公司的诉讼请求。

上诉人诉称

衣恋乐园公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定，其主要上诉理由是：一、衣恋乐园公司隶属于世界知名的衣恋集团，该集团在中国公众中享有极高知名度，并开始跨界经营。申请商标为衣恋乐园公司所独创，在指定服务上具有较强的显著性，能够起到区分商品来源的作用，应予核准注册；二、申请商标与引证商标区别明显，不构成近似商标；三、根据商标法相关规定，引证商标不存在拆分后单独使用某一部分的可能性，因此与申请商标共存不会引起消费者混淆误认；四、我国商标审查实践中一贯遵循整体审查原则，不应以申请商标与引证商标某一元素相近就忽略二者在整体上的差异，进而得出二者构成近似商标的结论；五、引证商标并未投入使用，目前衣恋乐园公司已经以引证商标连续三年停止使用为由提起撤销申请，引证商标所有人并未在合理期限内提供使用证据，因此引证商标有很大可能被撤销，请求暂缓审理本案。

商标评审委员会服从原审判决。

本院查明

经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有申请商标及引证商标的商标档案、商标驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。

另，本院诉讼中，衣恋乐园公司提交了商标局2015年第44期总第1481期撤销三年不使用送达公告，用以证明衣恋乐园公司已于2015年4月15日对引证商标提起了撤销申请，且商标局已于2015年11月27日发布公告要求引证商标注册人提交引证商标的使用证据。如引证商标注册人无法提交使用证据，申请商标的在先权利障碍将消除。

上述事实，有商标局2015年第44期总第1481期送达公告在案佐证。

本院认为

本院认为：《商标法》第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。

衣恋乐园公司在原审庭审中明确表示对申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似商品不持异议，本院对此予以确认。

申请商标为“beside”，与引证商标“BESIDE-U”中的显著识别部分“BESIDE”一词字母构成完全相同，仅存在大小写差异，且在整体外观、呼叫等方面相近，构成近似标志。现有证据不足以证明申请商标在咖啡馆等服务上经过使用在中国具有一定知名度，能够与引证商标相区分，因此申请商标与引证商标同时使用在第43类咖啡馆等相同或类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。因此，申请商标与引证商标构成《商标法》第三十条所指的使用在相同或类似服务上的近似商标。衣恋乐园公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。

虽然引证商标目前处于连续三年停止使用的撤销程序中，但在商标评审委员会作出复审决定时该程序并未启动。且在原审判决作出时直至本案诉讼中，没有证据证明引证商标为无效商标。商标评审委员会依据合法有效的注册商标对申请商标应否予以核准注册进行评审，未违反法律规定。故衣恋乐园公司有关本案应暂缓审理的上诉理由于法无据，本院对此不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。衣恋乐园公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由衣恋**公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十八日