董**与北京市两高律师事务所诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人董**因与被上诉人北京市两高律师事务所（以下简称两高律所）诉讼代理合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第48543号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官蒋*担任审判长，法官李*、法官李*参加的合议庭，于2016年1月5日召集双方当事人进行了询问，并公开开庭进行了审理。上诉人董**以及被上诉人两高律所之委托代理人张**、李**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

两高律所在一审中起诉称：2014年4月11日，两高律所与董**签订《北京市两高律师事务所专项法律服务协议》（以下简称《服务协议》），约定董**聘请两高律所的律师作为其与董**、董**、马**继承纠纷一案的委托代理人，该协议第五条约定了董**向两高律所支付律师代理费的方式，基本代理费为10000元，剩余代理费为董**实际得到（得到方式包括和解、调解、撤诉、判决、裁定、裁决等）相应继承遗产三日内，董**按得到的继承遗产份额的10%向两高律所支付剩余代理费；另外，协议第八条第三项约定违约责任。协议签订后，董**支付基本代理费10000元，两高律所指派律师参加了诉讼活动并代理执行到案款，但董**拒不支付剩余代理费，故两高律所诉至法院，请求判令董**支付代理费28000元及违约金（以28000元为基数，自2015年7月18日起至实际给付之日止，按照每日千分之五的标准计算），并承担本案诉讼费。

一审被告辩称

董**在一审中答辩称：不同意两高律所的诉讼请求。两高律所指派的刘*律师在代理案件过程中并未履行协议约定的全部义务，没有尽全力维护董**合法权利，导致董**在继承案件中受到巨大经济损失，刘*律师在代理期间存在过错行为，故董**拒绝支付剩余代理费28000元。

一审法院查明

一审法院审理查明：2014年4月11日，董**作为甲方与乙方两高律所签订《服务协议》，约定：董**与董**、马**因继承纠纷一事，委托乙方律师作为委托代理人向有管辖权的法院起诉，要求继承其父董**的遗产（不包括北京市海淀区×房屋），代理人代理权限为特别授权（详见授权委托书），代理期限自本合同签订之日起至执行终止（包括和解、调解、撤诉、判决、裁定、裁决）。乙方接受甲方的委托，指派刘*等律师向甲方提供本协议第一条所约定的专项法律服务，依法维护甲方的合法权益。甲方按照以下数额及方式向乙方支付法律服务费及相关费用，基本律师代理费为10000元，甲方应于本合同签订之日支付乙方3000元，签订之日起三日内甲方支付乙方7000元；剩余律师代理费在甲方实际得到（得到方式包括和解、调解、撤诉、判决、裁定、裁决等）相应继承遗产三日内，甲方按得到的继承遗产份额的10%向乙方支付剩余律师代理费。乙方无正当理由不提供本协议第一条规定的法律服务或者违反第四条规定的义务，甲方有权要求乙方退还部分或者全部已付的律师代理费，甲方无正当理由不支付律师代理费、办案费用或者无故解除合同，乙方有权要求甲方支付未付的律师代理费、未报销的办案费用，甲方逾期支付乙方律师代理费或者办案费用的，每日按照未付金额的千分之五向乙方支付违约金。董**和两高律所在落款处分别签字或盖章。

2014年4月11日，董**向两高律所交纳代理费3000元，2014年4月16日，董**交纳代理费7000元，两高律所分别就上述两笔款项向董**开具代理费发票。

两高律所向一审法院提交两份工作清单，清单上记载了自2014年4月29日至2014年10月29日，两高律所为代理董**继承纠纷一案所作出的工作内容，主要包括诉前准备、立案、调查取证、参加庭审等内容。在上述两份清单的空白处有“以上工作情况属实认可，董**，2014.7.30”和“以上工作我认可，董**，2014.10.19”的手写字，董**表示两处手写字均为本人所写。

一审法院认为

2015年4月1日，一审法院作出（2014）朝民初字第21187号民事判决书，判决位于北京市朝阳区×1号房屋归马**、董**共同所有，马**、董**于该判决生效之日起七日内给付董**、董**房屋折价款各

242950元、给付董**房屋折价款214700；董**和马**名下的存款归马**所有，马**于判决生效之日起七日内给付董**、董**补偿款各37200.87元，给付董**、董**补偿款各32875.19元；驳回董**、董**的其他诉讼请求。

2015年4月24日，一审法院出具（2014）朝民初字第21187号生效证明书，证明（2014）朝民初字第21187号民事判决书已于2015年4月18日发生法律效力。两高律所在一审庭审中表示，案件生效并由刘*律师代为申请强制执行后，董**在2015年7月15日领取案款280150元。董**表示其确实在2015年7月15日领取案款280150元。

一审法院判决认定：董**和两高律所签订的《服务协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，合同当事人均应按照合同约定履行各自义务。协议约定的董**继承一案的（2014）朝民初字第21187号民事判决书已经生效并强制执行完毕，董**也于2015年7月15日实际领取案款280150元，故剩余代理费的付款条件已经成就，董**应当按照约定向两高律所付款，董**认为两高律所并未完全履行合同义务，损害其合法权益的抗辩意见，由于其未提交任何证据予以证明，该院不予采信。关于违约金的起算时间和支付标准，该院认为，由于董**系在2015年7月15日领取案款，故董**依约应当在2015年7月18日前支付剩余代理费，违约金应当自2015年7月19日起算；另外，协议约定的每日千分之五的违约金标准亦过高，故该院对违约金部分予以调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、董**于判决生效之日起10日内给付两高律所律师费28000元；二、董**于判决生效之日起10日内给付两高律所支付违约金（以

28000元为基数，自2015年7月19日起至实际给付之日止，按照每日万分之五的标准计算）；三、驳回两高律所的其他诉讼请求。

上诉人诉称

董*升不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：两高律所的刘*律师利用其在北京**助中心做志愿服务的便利采用欺骗手段代理案件，违反律师职业道德。刘*律师在代理过程中没有积极为董*升辩护，不为董*升争取权益。2014年7月，董*升找两高律所解除法律服务协议，但是两高律所不同意，经两高律所的贺主任协调后增加张**律师作为董*升的代理人。由于刘*律师不作为，不为董*升辩护，没有维护董*升的合法权益，工作不负责任且失职，导致董*升在（2014）朝民初字第21187号继承案件中受到重大损失，违反了《服务协议》相关条款及律师法的规定，因此董*升拒绝支付剩余28000元代理费。此外，刘*律师与董*升签署法律服务协议后，又与董**签署另一份协议，又收取了10000元，董*升与董**的案件相同，且都是原告，只需签署一份协议，刘*律师多收取了10000元代理费。综上，董*升上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回两高律所的全部诉讼请求。

董**向本院提交以下新的证据予以证明：1.1977年董**在北**院住院的病例1份；2.董**的父亲董**2011年在北**医院住院的病例1份；3.（2011）朝民初字第33513号民事调解书1份，上述3份证据均用以证明董**已将上述证据交给刘*律师，而刘*并未依据上述证据为董**辩护，造成董**损失，故刘*的代理行为存在失职。

被上诉人辩称

两高律所服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：董**的上诉请求缺乏依据，两高律所请求二审法院维持一审判决，驳回董**的上诉请求。

两高律所未向本院提交新的证据。

本院认为

经本院庭审质证，双方当事人对以下涉及本案争议焦点的新的证据持有异议：两高律所对董**提交的3份证据的真实性、合法性均予以认可，但不认可证明目的，主张3份证据均与本案无关联性，且上述3份证据在本案一审中均已经存在，不属于新证据。本院认为，两高律所对上述3份证据的真实性予以认可，本院不持异议，但上述证据在本案一审审理前已经存在，董**在一审审理过程中未提交，该组证据不属于《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”的范畴，故本院不予采信。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有《服务协议》、律师费发票2张、工作清单2张、（2014）朝民初字第21187号民事判决书、（2014）朝民初字第21187号生效证明书以及双方当事人的陈述意见等证据在案佐证。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，根据有董**签字确认的两份工作清单可以认定两高律所指派的律师为代理董**继承纠纷一案履行了诉前准备、立案、调查取证、参加庭审等合同义务，董**虽主张两高律所未依据双方签订的《服务协议》完全履行合同义务并造成其巨大损失，但并未提交充分证据予以证明，故本院对董**的上诉理由不予采信。现董**已于2015年7月15日实际领取案款280150元，《服务协议》约定的董**支付剩余代理费的付款条件已成就，一审判决认定董**依约应在2015年7月18日前支付剩余代理费及违约金应自2015年7月19日起算，于法有据，本院予以维持。

综上，董**的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费250元，由董**负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。

二审案件受理费500元，由董**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十二日