郑**与国家工商**评审委员会其他二审行政判决书

审理经过

上诉人郑**因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京**人民法院（2014）一中知行初字第2630号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

北京**人民法院查明：被异议商标（见附图）为第5390464号“板前寿司ITAMAE-SUSHI及图”商标，申请人为上海领**限公司（简称领先公司），申请日期为2006年6月2日，核定使用服务为第43类的提供野营场地设备、日间托儿所（看孩子）等。

被异议商标初审公告后，郑**在法定期限内提出异议申请。国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）经审查作出（2011）商标异字第41123号《“板前寿司ITAMAE-SUSHI及图”商标异议裁定书》（简称第41123号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。

郑**不服第41123号裁定，向国家工商**评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，其主要理由为：郑**已有“板前寿司ITAMAE-SUSHI及图”商标在先获准注册，“板前寿司ITAMAE-SUSHI及图”商标是郑**所有企业在先使用的商号，被异议商标的注册违反了2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十条第一款第（八）项、第三十一条的规定。综上，被异议商标不应予以核准注册。

在异议复审行政程序中，郑**向商标评审委员会提交了如下主要证据：

1、郑**的声明及翻译件；2、郑**经营的利**公司板前寿司的登记材料；3、带有郑**商标标识的店铺图片、餐具图片及宣传单；4、媒体及名人评价等。

2013年11月25日，商标评审委员会作出商评字（2013）第111054号《关于第5390464号“板前寿司ITAMAE-SUSHI及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），商标评审委员会认为：被异议商标的申请注册并未违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。郑**提交的证据不足以证明其“板前寿司ITAMAE-SUSHI及图”作为商号或商标在被异议商标申请之前，已经在与被异议商标指定使用的提供野营场地设备、日间托儿所（看孩子）等服务相同或类似的服务上在中国大陆地区使用并具有一定知名度，被异议商标的申请注册并未违反2001年《商标法》第三十一条的规定。综上，郑**所提异议复审理由不能成立，商标评审委员会依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。

原审诉讼中，商标评审委员会为证明被诉裁定合法，提交了下列证据：1、被异议商标的商标档案；2、异议复审答辩通知书、证据交换通知书；3、郑**在评审中提交的异议复审申请书及证据。

一审法院认为

北京**人民法院认为：由于被异议商标“板前寿司ITAMAE-SUSHI及图”本身及其构成要素并未对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，故被异议商标的申请注册并未违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。郑**提交的证据亦不足以证明其“板前寿司ITAMAE-SUSHI及图”作为商号或商标在被异议商标申请之前，已经在与被异议商标指定使用的提供野营场地设备、日间托儿所（看孩子）等服务相同或类似的服务上在中国大陆地区使用并具有一定知名度，故被异议商标的申请注册并未违反2001年《商标法》第三十一条的规定。综上，商标评审委员会作出被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉裁定。

上诉人诉称

郑**不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、被异议商标的申请注册违反了2001年《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。2001年《商标法》第十条第一款第（八）项所指的不良影响包括“容易误导公众的；容易使公众对商品或服务的质量特点产生误认的”不得作为商标使用。被异议商标“板前寿司ITAMAE-SUSHI及图”中的“寿司”是众所周知的食物，看到“寿司”字样的标志，普通公众自然而然想到寿司饭馆、寿司店，而不会想到和寿司无关的提供野营场地设备、日间托儿所（看孩子）等服务；二、郑**早在2006年5月30日即向商标局提交了“板前寿司”、“ITAMAE-SUSHI”及相关图形商标在第30类商品和第43类服务上的注册申请，其中“ITAMAE-SUSHI”等商标在第43类服务上已经获得注册，上述商标也是郑**餐饮企业注册登记的字号，经过长期广泛的在先使用，上述商标及字号在餐饮业中已经具有了相当的知名度，领先公司复制抄袭上述商标，企图借助郑**公司品牌的良好声誉谋取不正当利益，是一种“搭便车”的行为。此举损害了郑**的在先商号权和由此带来的经济利益，有害于社会主义道德风尚，产生不良影响，违反了2001年《商标法》第十条第一款第（八）项及第三十一条的规定，不应予以核准注册。此外郑**提交的相关商标及字号在香港地区的使用证据亦应作为本案定案依据予以确认；三、郑**的商标是委托日本专业广告策划师创造的，显著性十分明显，领先公司抄袭复制郑**的商标申请注册，削弱了郑**商标的显著性，违反了2001年《商标法》第九条的规定。

商标评审委员会及领先公司服从原审判决。

本院查明

经审理查明：原审判决认定事实清楚，且有被异议商标档案、商标异议复审申请书、第41123号裁定、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。

另查，被异议商标指定使用的全部服务包括：提供野营场地设施、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、出租椅子桌子桌布和玻璃皿、养老院。

郑**经营的利**公司板前寿司的成立时间为2008年4月4日，业务性质为餐馆、饭店。

上述事实，有被异议商标的商标档案、利信有限公司板前寿司的登记材料在案佐证。

本院认为

本院认为：2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。

人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。如果有关标志的注册仅损害了特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。被异议商标“板前寿司ITAMAE-SUSHI及图”本身及其构成要素并未对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，因此被异议商标的申请注册未违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，郑**的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。

根据2001年《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。上述规定中的在先权利包括在先商号权。该在先商号不仅应早于诉争商标申请日，而且应为在与诉争商标所指定的相同或类似服务上具有一定知名度的商号，且诉争商标的使用会导致相关公众对诉争商标提供者与该商号权人产生混淆误认的后果。企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称中，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的字号，可以作为2001年《商标法》第三十一条所规定的“在先权利”受到保护。人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。

本案中，首先，根据利信有限公司板前寿司登记材料的记载，该公司的成立时间为2008年4月4日，即郑**所称该公司的字号“板前寿司ITAMAE-SUSHI及图”的形成时间为2008年4月4日，而被异议商标的申请注册日为2006年6月2日，早于上述字号的形成时间。其次，根据利信有限公司板前寿司的登记材料及郑**提交的其商标和上述字号的使用证据可知，郑**经营的公司从事的服务项目为餐饮业，而被异议商标指定使用服务为提供野营场地设施、日间托儿所（看孩子）等，两类服务区别明显，不具有关联性。再次，商标注册具有地域性，郑**提交的其商标或字号的使用证据未体现时间或不能证明形成于中国大陆，不能证明上述商标或字号在中国大陆地区已经使用并具有一定知名度。综上，被异议商标申请注册的时间早于上述字号形成的时间，且现有证据不足以证明在中国大陆地区上述字号在与被异议商标指定使用的相同或类似服务上具有一定知名度，因此相关公众不易对被异议商标指定使用服务的来源与上述字号的所有者产生混淆误认，上述字号不能作为2001年《商标法》第三十一条所称的“在先权利”予以保护。原审法院关于被异议商标的注册未构成2001年《商标法》第三十一条所禁止情形的认定正确，郑**相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。

关于郑**提出的被异议商标的申请注册削弱了郑**商标的显著性，违反了2001年《商标法》第九条的主张，由于其在商标异议复审阶段及原审诉讼中均未提出上述主张，故本院对此不予评述。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。郑**的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对其上诉请求不予支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由郑**负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十七日