郑**与国家工商**评审委员会其他二审行政判决书

审理经过

上诉人郑**因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京**法院（2015）京知行初字第2285号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

北京**法院查明：被异议商标系第5385482号“板前（指定颜色）”商标，由郑**于2006年5月30日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第30类的寿司、方便米饭等商品。

被异议商标初审公告后，许*就在法定期限内提出异议申请。2011年6月15日，商标局作出（2011）商标异字第17968号《“板前”商标异议裁定书》，根据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第三十三条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。

许*就不服，向国家工商**评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请。其理由是：“板前”有日本料理厨师的含义，被异议商标是日本料理行业中厨师的另一称呼，属于行业的通用名称。被异议商标仅仅直接表示了商品项目的特点，缺乏显著特征。商标局在异议裁定中的理由不准确。郑**提交的证据不能证明被异议商标具有标示商品来源的显著性。请求依据2001年《商标法》第十一条第一款第（一）、（二）、（三）项的规定，裁定不予核准被异议商标注册。

2013年12月2日，商标评审委员会作出商评字（2013）第121190号《关于第5385482号“板前（指定颜色）”商标异议复审裁定书》（简称第121190号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：本案尚无证据证明“板前”使用在寿司等商品上属于仅仅表示了商品功能、用途及其他特点的词汇，故被异议商标尚能区分商品来源，许*就关于被异议商标缺乏显著性，违反2001年《商标法》第十一条规定的主张不予支持。许*就依据2001年《商标法》第三十一条所提理由缺乏事实依据，不予支持。综上，商标评审委员会依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。

许*就不服，向北京**人民法院提起诉讼，请求撤销第121190号裁定。

北京**人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，作出（2014）一中知行初字第2309号行政判决，判决：维持商标评审委员会第121190号裁定。

上诉人诉称

许*就不服，向本院提起上诉，请求撤销第121190号裁定。

本院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项，《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，作出（2014）高行（知）终字第2956号行政判决书（简称第2956号行政判决书），判决：一、撤销北京**人民法院（2014）一中知行初字第2309号行政判决；二、撤销商标评审委员会作出的第121190号裁定；三、商标评审委员会就许*就对被异议商标所提商标异议复审申请重新作出裁定。

商标评审委员会于2014年12月30日重新作出商评字（2013）第121190号重审第2074号《关于第5385482号“板前（指定颜色）”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会认为：第2956号行政判决认为被异议商标为文字商标，“板前”在日语中的含义为“日本料理师傅、厨师”等，指定使用在寿司、方便米饭等商品上，仅仅直接表示了商品的制作者，不能起到区分商品来源的作用，不具有显著性。同时，郑**在商标评审阶段提供的使用证据较少，不能证明被异议商标在中国大陆地区经过使用已经取得显著特征，可以作为商标注册。因此，被异议商标违反了2001年《商标法》第十一条第一款第（二）项之规定，不应予以核准注册。根据《商标评审规则》第五十七条第二款的规定，对于当事人不服商标局作出的异议裁定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，当事人提出异议和复审的主体资格适用2001年《商标法》，其他程序问题和实体问题适用2013年8月30日修正的《中国人民共和国商标法》（简称2013年《商标法》）。被异议商标已构成2013年《商标法》第十一条第一款第（二）项所指的不得作为商标注册的标志。故商标评审委员会依据2013年《商标法》第十一条第一款第（二）项、第三十五条、2001年《商标法》第三十三条第一款的规定，裁定被异议商标不予核准注册。

郑**不服被诉裁定，向北京**法院提起诉讼，请求撤销被诉裁定。

本院认为

北京**法院认为：“板前”在汉语中并无特定含义，在《实用日汉词典》（上**出版社，2000年6月第1版）中有两种含义：（专做日本饭菜的）厨师、和餐厨师；（饭馆）的厨房。被异议商标指定使用在寿司、方便米饭等商品上，且指向的相关公众即为食用日本饭菜的消费群体，易使该相关公众认为被异议商标是对日本饭菜的描述，不能起到区分商品来源的作用，不具有显著性。郑**提交的证据不足以证明被异议商标经过使用取得了显著性。故对郑**的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回郑**的诉讼请求。

二审裁判结果

郑**不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由是：一、被异议商标“板前（指定颜色）”在汉语中无特定含义，是一个中文创造词，便于识别。被异议商标亦非餐饮服务行业的通用名称，不是对餐饮服务即提供日本饭菜的描述，使用在其指定商品上，能够起到区分商品来源的作用，具有显著性，应予核准注册；二、被异议商标中的“板前”一词是郑**的独创，具有商标的独创性，同时也是郑**开设的餐饮企业的商号；三、被异议商标经过长期广泛使用，已经在餐饮行业中具有了相当高的知名度和影响力，被异议商标已经与郑**的寿司店及提供的美食商品形成了唯一稳定的对应关系，能够起到区分商品来源的作用，具有商标的显著性；四、“板前”及“板前寿司”等商标未在中国香港地区获得注册是因为他人的恶意抢注；五、“板前”对应的日文为“ITAMAE”，申请在第30类商品及第43类服务上的“ITAMAE”商标已经在中国获得注册，被异议商标亦应予以核准注册。

商标评审委员会及许*就服从原审判决。

经审理查明：原审判决认定事实清楚，且有被异议商标档案、被诉裁定、第2956号行政判决书、当事人在商标评审阶段提交的证据以及原审庭审笔录等在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。

另查，被异议商标指定使用的全部商品包括：寿司、方便米饭、茶饮料、冰茶、糕点、甜食、冰淇淋、食用淀粉产品、调味品、调味酱油。

上述事实，有被异议商标的商标档案在案佐证。

本院认为：2013年《商标法》第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

被异议商标“板前（指定颜色）”为文字商标，“板前”在日语中的含义为“日本料理师傅、厨师”等，被异议商标指定使用在寿司等商品上，易使相关公众认为是商品的制作者，不易起到区分商品来源的作用，缺乏显著特征。此外，郑**提交的被异议商标的使用证据主要为被异议商标在香港地区使用的证据，不能证明被异议商标在中国大陆地区经过使用已经取得显著特征。因此，被异议商标的申请注册违反了2013年《商标法》第十一条第一款第（二）项之规定，不应予以核准注册。商标评审采取个案审查原则，商标审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，亦不能成为本案的定案依据。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。郑**的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由郑**负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十日