青岛诺**限公司与上海元**限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人青岛诺**限公司（以下简称诺**司）与上诉人上海元**限公司（以下简称元亿公司）因买卖合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2014）南商初字第20454号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员胡**担任审判长，代理审判员刘**主审，与代理审判员曲波共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审原告诉称

诺**司一审诉称：2012年1月19日，诺**司与元**司签订一份编号为YYBJ-120104-005-36的《销售合同》，就诺**司购买元**司所代理的IBM计算机设备达成协议。协议约定：诺**司购买元**司3546000元的IBM计算机产品；元**司在收到诺**司提供的合同原件后30日内交付合同项下的产品；元**司交货前，诺**司应向其提供上述货款的延期支票；诺**司应在合同签订后且收到元**司发货通知后5日内提供延期支票；元**司逾期交货应按逾期交货金额的万分之三支付违约金，违约金总额不超过货物金额的5%，元**司逾期30日仍未交货的，诺**司保留解除合同的权利。诺**司于2012年1月16日在合同文本上签字盖章后交给元**司，2012年1月19日元**司在合同文本上盖章确认。但合同签订后，元**司仅交付价值为253000元的两台设备外，在长达二年多的时间里未向诺**司送达剩余货物的发货通知，更未交付剩余的货物，导致买卖合同项下的目的无法实现。请求依法判令解除2012年1月19日签订的编号为YYBJ-120104-005-36的《销售合同》，元**司立即支付诺**司违约金164650元并承担诉讼费用。

元**司在一审反诉称：2012年1月19日，双方签订了编号为YYBJ-120104-005-36的《销售合同》。合同生效后，2012年2月6日，诺**司要求按其发货委托书发送一台2859-A21，剩余货物要求元**司待通知后发出，同时给付一张2012年4月11日生效的支票，2012年2月11日，元**司将货物交至诺**司要求的地点，并于支票入账后按照要求开具相应货款增值税发票；2012年3月，诺**司要求发送一台2859-A20，2012年3月8日，元**司交货完毕，2012年5月11日诺**司支付相应货款97000元，元**司向其开具相应货款增值税发票；2012年5月17日，诺**司要求元**司发送一台N×××××（2859-A20），并承诺之后递送一张支票，2012年5月21日，元**司将货物交至诺**司要求地点，但诺**司至今未寄送相应支票且未付款。YYBJ-120104-005-36合同中剩余货物至今未被发出交货通知，为避免货物损失，经元**司多次催促，诺**司一直不愿提货并付款。2014年3月26日，元**司发送书面敦促函，要求诺**司提货付款，但诺**司只是口头说明要面谈今后合作事宜，未提及本合同任何事宜。故元**司于2014年4月9日发送律师函，要求其尽快履行合同。因本案所涉合同产品是专门为诺**司订购的，长期不提货及拖延付款的行为构成了重大违约，严重侵害了元**司的合法权益。请求依法判令：1、诺**司支付已收货产品2859-A20款项97000元；2、诺**司接收剩余产品并支付相应货款3196000元；3、诺**司支付违约金164650元；4、本案诉讼费及因诉讼而支付的费用由诺**司承担。

一审被告辩称

诺**司一审反诉辩称：同本诉的事实与理由。

一审法院查明

原审法院查明和认定的基本事实是：一、2012年1月19日，双方签订《销售合同》，约定诺**司购买元**司订购价税合计3546000元的货物，诺**司应在合同签订之后且收到对方发货通知后5日内，向对方提供一张金额为合同全款的延期有效支票作为货款支付。元**司在收到诺**司提供的合同原件后30日内，交付合同项下的产品，交货前诺**司应向元**司提供上述货款的延期支票。若诺**司延期提供上述货款的延期支票，则交货期顺延，元**司不承担交货责任。原厂提货日期为2011年12月28日。被告逾期交货的，每日按逾期交货金额的万分之三向诺**司支付违约金，违约金总额不超过货物金额的5%；逾期30日仍未交货的，诺**司保留解除合同的权利。诺**司逾期付款的，每日按逾期交货金额的万分之三向被告支付违约金，违约金总额不超过货物金额的5%；逾期30日仍未付清合同款项的，元**司保留解除合同的权利。诺**司起诉后，元**司发出律师函要求诺**司提货并支付货款。

二、2012年2月11日，元**司向诺**司交付了型号为2859-A21的机器；2012年4月13日，诺**司支付了156000元货款。2012年3月8日，元**司向诺**司交付了型号为2859-A20的机器，2012年5月9日，诺**司支付了97000元货款。

三、庭审中，元**司提交2012年2月6日诺**司发出的《发货委托书》复印件，诺**司在该委托书中要求元**司交付型号为2859-A21的机器，并在该委托书中称：“本委托书内未包含该合同货物之部分（若有），请待后续通知再交货。”诺**司以《发货委托书》并非原件为由不予认可。原审法院认为虽然该发货委托书为复印件，但结合诺**司接收2859-A21的机器的行为，可以认定《发货委托书》的真实性。四、元**司主张：2012年5月17日，诺**司曾向其申请交付一台N×××××的机器，元**司交付了一台型号为2859-A20的机器，马*于2012年5月21日签收后原告未付款。为证明该主张，元**司提交了证明函、QQ聊天记录、电子邮件、及产品接收确认单。诺**司质证称：证明函、电子邮件、QQ聊天记录均系元**司单方打印的，对真实性有异议。产品确认单的第1页与第2页明显不是一体，且马*于2012年5月21日时非原告员工。诺**司也从未收到过该机器。原审法院依法查明，诺**司自2012年9月始为马*缴纳社会保险。原审法院认为，元**司没有提交证明函、QQ聊天记录和电子邮件的原始载体，对其真实性不予认定。元**司提交的产品确认单第1页的“包装情况”为手写，但第2页的“包装情况的共计”部分为打印，证据本身存有瑕疵，原审法院不予认定。且收货人“马*”也非确认单第1页中指定的收货人“孙一红”，元**司也没有证据证明“马*”于2012年5月21日时为诺**司职工，故该产品确认单不能证明诺**司曾收到2859-A20号机器。

五、元亿公司主张：涉案合同下的货物系诺**司为青岛市教育局采购，元亿公司作为IBM的分销商已经根据与I**公司的合同采购了涉案的全部货物。为证明主张，元亿公司提交了货物照片、确认单打印件、元亿公司与I**公司于2012年4月的英文版合同。

诺**司质证称：对证据真实性均不予认可，照片系单方制作，确认函是元亿公司下载形成，元亿公司与I**公司的合同不符合证据要求且晚于涉案合同的签订。原审法院认为，诺**司的质证意见于法有据，原审法院予以采纳。元亿公司又称庭审后提交I**公司售后人员的录音和证人证言，证明涉案货物的最终用户为青岛市教育局，不能变更。但元亿公司一直未提交该组证据。

一审法院认为

原审法院认为：诺**司和元**司签订的《销售合同》是双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，双方均应按约履行。

合同签订后，诺**司又在《发货委托书》中称：“本委托书内未包含该合同货物之部分，请待后续通知再交货”，元**司接受了《发货委托书》后在双方之间形成了新的合意，双方亦应按照该约定履行。

根据合同中对交货方式的约定，元**司交付货物是以诺**司提供延期支票为前提，而《发货委托书》的内容并没有变更《销售合同》中约定的交货方式，故诺**司在未提供延期支票的情形下，元**司有权延迟交货，诺**司以元**司迟迟未交货为由解除合同并支付违约金的诉讼请求，无事实与法律依据，原审法院不予支持。在诺**司既未通知发货又未提供延期支票的情形下，元**司要求交货、支付货款及违约金的诉讼请求，原审法院亦不予支持。元**司的证据不能证明诺**司已经收到2859-A20号机器，其要求诺**司支付货款97000元的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第九十三条、第九十四条之规定，判决如下：一、驳回青岛诺**限公司的诉讼请求。二、驳回上海元**限公司的诉讼请求。案件受理费3593元，由青岛诺**限公司负担。反诉费17231元，由反诉原告上海元**限公司负担。宣判后，诺**司和元**司均不服原审判决，向本院提起上诉。

上诉人诉称

上诉人诺**司上诉称：一、合同目的无法实现，具备解除的条件。2012年1月19日。元**司在合同文本中签字盖章后，未按约通知诺**司发货。因此，诺**司2014年起诉时，合同约定的解除条件已经满足。而且，长达两年的时间里，元**司未交付货物，合同目的无法实现，也符合合同法第九十条第四款规定的法定解除条件。元**司并未提供证据证明其已经从I**公司订购货物。2014年3月，诺**司另行选定第三方为IBM分销商，引起上诉人不满，元**司想将其为其他用户申请的产品销售给诺**司。二、元**司未按时交付货物，应当支付违约金。综上，请求撤销原审判决，依法改判解除双方签订的合同、元**司支付违约金164650元并承担本案诉讼费用。

被上诉人辩称

元**司答辩称：1、诺**司无权解除销售合同。合同是双方一致的意思表示，合法有效。合同签订后，诺**司一直未按销售合同约定向上海元**司开具金额为合同全款的延期支票，是诺**司导致延迟交货。2012年2月6日，诺**司向上海元**司发送了发货委托书，要求元**司交付委托书载明的货物，且约定委托书未包含之部分，由诺**司通知后再继续交货，本着友好合作的原则，元**司接受委托书并对内容予以认可，原销售合同约定的交货方式进行了变更，根据原销售合同及发货委托书，销售合同项下货物的交货方式就应该是由诺**司发出通知并支付货款，元**司交货。因此。诺**司无权以延迟交货为理由无权解除合同。元**司按其要求完成备货，长达4年时间，诺**司未按要求支付货款并提货，属于严重违约。同时，本案系买卖合同，诺**司主张的合同目的无法实现，理由不成立。出卖人取得价款、买受人取得标的物，目前销售合同项下之货物，仍在上海元**司仓库，合同目的完全可以实现。综上，请求维持一审法院判决，驳回青岛诺**司的诉讼请求。

上诉人元亿公司上诉称：1、元亿公司已经向生产厂家购买货物、支付货款，诺**司应当继续履行合同。且合同标的物系专门为诺**司订购。诺**司拒绝接受货物，违反了合同约定，应当支付违约金并继续履行合同。2、《发货委托书》并未导致双方形成新的合意、影响案件事实。3、元亿公司已经交付设备2859-A20一台，诺**司应当付款。双方交付的产品接受单中，接受人并非都是孙一红，实践中，为了履行合同方便，可能由他人签字。而且，诺**司在2012年9月开始为马*投保，在此之前三个月，马*有可能在诺**司工作。马*签字的产品确认单足以证明诺**司收到货物。综上，请求撤销一审判决第二项，改判诺**司支付设备2859-A20的货款97000元、接收剩余货物并支付货款3196000元、支付违约金164650元，并承担本案诉讼费用。

诺**司辩称：1、诺**司并未发出《发货委托书》。2、元亿公司并未向I**公司订购本案合同项下的货物。3、2012年5月马*并不是诺**司员工，对于马*签收的确认单不予认可。4、元亿公司认可发货委托书改变了双方的交易模式。

二审中，元亿公司提交新证据如下：

证据1、IBM业务合作伙伴协议特殊投标附录共4页（复印件），中文翻译2页（复印件）、翻译资质证明1页（复印件）。

证据2、诺**司发给IBM的传真文件1页。证据1、2共同证明元亿公司和IBM合作伙伴投标附录中的特殊投标编号PRC-2001-12-CRV611581，与诺**司发给IBM的传真件完全一致，传真件及投标文件均表明购买产品的是青岛诺**司，分销商是上**公司。

证据3、I**公司出具的送货单（复印件），共36页。IBM发货时间均在2011年12月29日至2011年12月31日之间，即特殊招标文件载明的开始日期及青**公司传真确认购买产品日期之后，且该送货单载明的货物产品数量与销售合同完全一致，分别为35套2859-A20、36套2870-529、1套2859-A21、1套2870-594、1套2857-003。该证据证明青**公司的起诉是有悖于交易常理。

证据4、增值税发票存根复印件3份，证明货物名称、金额与销售合同清单一致。

证据5、电子邮件及附件，系宋**（曾系元亿公司的工作人员）发送给吕**（元亿公司商务人员），证明邮件及其附件系诺**司发送给宋**，再由宋**转发给吕**，诺**司在邮件中承认最终用户系青岛市教育局。

诺**司质证称，对证据2的真实性不予认可，诺**司未发过通知。按照元亿的辩称，传真件应当存放在IBM处，不可能存放在元亿手中。且证据2就不是传真件。其余证据是复印件，且不是新证据，诺**司均不予认可。而且证据4中发票的原始单据应保存在元亿公司会计凭证中至少15年，不应丢失；发票货物名称也不是涉案货物，标注的是网关。证据5不是诺**司发送给元亿公司的，与诺**司无关；而且对邮件中公章的真实性不予认可。

本院认为

本院认为，证据1、3、4系复印件，本院对其真实性不予认可；证据2中无法看出系诺**司发出的传真件，对该证据也不予认可。对于证据5，因元亿公司提交了邮件的原始载体，对其真实性予以认可。

二审中，元亿公司称剩余货物全部存放在北京市顺义区天竺镇府前二街23号永利隆仓库D库、其在合同订立时备好了全部货物。为此，本院组织双方当事人前往仓库进行勘查。经勘查，双方确认仓库中存放货物的型号、数量与未交付货物一致，共计33套“2859-A20”产品，出厂时间为2011年12月至2012年1月。

二审经审理查明，2012年1月19日，诺**司和元**司签订《销售合同》，约定：1、货物总价款为3546000元。2、交易流程为先由元**司通知发货，后诺**司提供全部货款的延期支票，最后元**司交付设备。3、元**司收到合同原件后30日内交付产品。但是实际履行过程中，双方确认付款和交付货物均变更为分批次交付货物，并在交货之前开具与被交付货物金额一致的延期支票。货物价值和交付时间分别为：1、2012年2月11日元**司交付型号为2859-A21的机器，价款为156000元；2、同年3月8日元**司交付型号为2859-A20的机器，价款为97000元。诺**司分别为4月13日和5月9日支付货款。

另查明，2013年3月4日，诺**司和元**司签订了总货款为1544300元的买卖合同。双方均确认该合同已经履行完毕。诺**司自认双方于2014年3月结束了合作关系，诺**司另行选择供应商；但元**司认为“什么时候终止的不清楚，双方并没有绝对的终止合作关系。截至目前，除了涉案合同外，双方其他合同均已履行完毕，没有争议。”

还查明，马*签收的《产品接受确认单》右上角打印字体标注“120517-7”，马*签字内容为“5.21马*××”。诺**司自认：1、工作人员马*已经离开诺**司一年，不能提供马*在职期间的笔迹检材进行比对；2、现马*拒绝出庭作证，对于是否签收元亿公司货物，因时间太久记不清，也未提交证据证明马*签收的系其他合同项下的货物。

二审经审理查明的其他事实同原审判决基本一致。

本院认为，本案争议焦点有三。一是2012年5月21日，元**司是否向诺**司交付型号为2859-A20的机器（价款为97000元）；二是导致剩余货物至今未履行的违约方；三是涉案合同应终止履行还是继续履行。

关于争议焦点一。元**司主张交付了型号为2859-A20元的货物，价款为97000元。**公司对产品价格未提出异议，但是主张并未收到货物。对此，元**司提交了署名为马*的《产品确认单》，证明2012年5月21日其向诺**司交付了型号为2859-A20的机器，签收人为诺**司的工作人员马*。**公司称签字时，公司未给马*交纳社会保险、马*还不是其工作人员；而且，诺**司不认可签字真实性，但也未提交马*的笔迹检材进行比对。本院认为，虽然该公司于2012年5月21日之后才为马*缴纳社会保险，但是公司交纳社会保险的期间不是认定马*是否在诺**司工作的唯一证据，也不是认定签字真实性的依据。证明诺**司是否收到该批货物的关键是确认签字是否真实。既然马*曾为诺**司的工作人员，诺**司就负有举证责任，让马*到庭确认或者提供笔迹检材以确认签字的真实性，但是诺**司未提交，应当承担举证不能的法律后果，因此，本院认可马*签字的真实性。**公司称《产品接收确认单》的日期仅有“5.21”，没有年份，可能是马*在2013年或者以后签收的货物，但是诺**司并未提交证据证明2013年或者此后马*签收过元**司货物。虽然《产品接收确认单》第一页注明收货人为孙一红，元**司也未提交证据证明更换收货人，但因马*曾系诺**司的工作人员，在双方签订本案合同、且诺**司未证明该货物系履行其他合同的前提下，本院认为马*系代表诺**司签收本案合同货物。元**司向诺**司交付了型号为2859-A20的机器，诺**司应当支付该笔货款97000元。

关于争议焦点二。合同约定的交易流程为元**司应当首先发出发货通知。元**司主张合同签订后诺**司发出《发货委托书》，要求：1、发送部分货物；2、剩余货物自诺**司通知后再发货。因此，根据《发货委托书》，双方改变了交易流程，即针对剩余货物应先由诺**司发出发货通知，后元**司交付货物。但是《发货委托书》系复印件，且诺**司不予认可，本院对该证据不予采信。因此，本院认为，双方的交易流程并未发生改变，仍然系合同约定的“元**司发出发货通知，后诺**司交付延期支票，最后元**司交付货物”。实际履行过程中，双方均认可部分交付货物、开具与交付货物价款一致的延期支票。元**司主张其在2012年2月11日交付第一批货物之前就已经通知诺**司备齐了全部货物，而且在2012年5月21日交付货物后不断通过电话、QQ系统和电子邮箱向诺**司发出发货通知、催促其取货，但是未提交证据证明，本院对该主张不予采信。因此，本院认为在双方的交易流程未发生变更的情况下，元**司未发出发货通知，违反了合同约定。元**司主张其已经备齐剩余货物，不可能拒绝履行合同义务、不交付货物。本院认为，备齐货物与发出发货通知之间并不存在必然的联系，对元**司该主张不予采信。元**司仅凭对方不予认可的《发货委托书》复印件即主张双方交易流程发生变化，证据不足。综上，本院认为，导致剩余合同未履行的违约方系元**司。

关于争议焦点三。信息类产品折旧速度快、不易保值，且信息技术飞速发展、推陈出新。信息类产品的购买系为了提高工作效率、降低工作成本，如果购买的设备陈旧、技术落后，买方就无法实现合同目的。本案合同约定的交付时间为元亿公司收到合同原件后30日内，元亿公司自认2012年1月19日双方现场签订合同，因此交货时间应为2012年2月20日之前。但是合同签订至今已有三年，约定设备的技术落后于现在普遍应用的技术水平，元亿公司至今在起诉前未发出发货通知、交付剩余货物，导致合同目的无法实现。另外，本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，应当按照合同约定全面履行自己的义务，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密的义务。在其他订立于后的合同均已适当履行的情况下，双方作为经营电子信息产品的商事主体，均对本案所涉合同的履行处于比较消极的状态。虽然元亿公司违约，但是诺**司作为买方，在元亿公司未发出发货通知、交付货物的情况下，诺**司亦未采取积极有效措施如催告元亿公司履行义务、并准备剩余货款的延期支票，因此诺**司在履行合同过程中也存在过错。而且，在收取2012年5月21日的货物后，诺**司亦未履行付款义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第七款规定，本案合同目的无法实现，应终止履行。因元亿公司、诺**司均存在过错，本院对其主张的违约金请求，均不予支持。

综上，一审法院认定事实不清，本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十一条第七款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销青岛市市南区人民法院（2014）南商初字第20454号民事判决；

二、青岛诺**限公司与上海元**限公司签订的编号为YYBJ-120104-005-36的《销售合同》终止履行；

三、青岛诺**限公司于本判决生效之日起十日内支付上海元**限公司货款97000元；

如果未按判决指定的期间履行本判决上述给付金钱的义务，青岛诺**限公司应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

四、驳回青岛诺**限公司的其它诉讼请求；

五、驳回上海元**限公司的其他反诉请求

一审案件受理费3593元，反诉费17231元，青岛诺**限公司交纳二审案件受理费3593元，上海元**限公司交纳二审案件受理费17231元，上述费用共计41648元，由青岛诺**限公司负担11636元，由上海元**限公司负担30012元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月三日