北京汇佳**有限公司与北京尚**有限公司合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人北京汇佳**有限公司（以下简称汇**司）因与被上诉人北京尚**有限公司（以下简称尚**公司）合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第05839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日受理后，依法组成由法官罗*担任审判长，法官杨*、孙**参加的合议庭，于2016年2月16日、3月11日召集双方当事人进行了询问，于2016年3月11日、3月23日公开开庭进行了审理，汇**司的委托代理人张**，尚**公司的委托代理人杨柳、韩*均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

尚**公司在一审中起诉称：2012年尚**公司与汇**司签订《顶秀园合作办园协议》，尚**公司为乙方，汇**司为甲方。约定：顶秀园于每年4月1日前向乙方支付78万元费用，如顶秀园不能支付，则由甲方支付。甲方不能保证按时向乙方支付78万元合作使用费，每延迟一天，甲方承担履行延迟违约金每天1000元。协议签订后，尚**公司积极履行协议，汇**司迟迟不支付约定款项，且汇**司2013年尚欠尚**公司3万元费用至今未支付。故诉至法院，请求判决：1、解除尚**公司与汇**司之间的《顶秀园合作办园协议》；2、汇**司支付未付费用81万元；3、汇**司支付违约金76万元（每天1000元，计算至2015年4月29日）。

一审被告辩称

汇**司在一审中答辩称：不同意尚**公司诉讼请求。一、本案尚**公司违约在先，尚**公司没有履行办理办学资质义务。二、汇**司作为专业的教育机构更适合继续主办涉案幼儿园。三、尚**公司强占幼儿园，不具有合法性。

一审法院查明

一审法院审理查明：尚**公司（乙方）与汇**司（甲方）于2009年签订《合作办学协议》及《补充协议书》，后双方于2012年12月签订《顶秀园合作办园协议》（以下简称《办园协议》）。《办园协议》约定双方商议现由乙方作为举办者负责申办办园许可证。合作期限自2013年4月1日至2023年3月31日。顶秀园于每年4月1日前向乙方支付75万元费用，如顶秀园不能支付，则由甲方支付。如乙方与教委签署的租赁协议中租金上涨，甲方同意相应上涨该协议的租金，但上涨数额不超过5万元人民币。甲方不能保证按时向乙方支付75万元合作使用费，每延迟一天，甲方承担履行延迟违约金每天1000元。乙方负责与当地教育主管部门进行沟通，且提供全部应由乙方提供的手续，在2013年3月31日之前使幼儿园取得合法的办学许可证等资格，取得相应的批复文件。协议签订后，2014年1月16日，汇**司给付尚**公司2013年4月至2014年3月费用75万元。2008年3月8日，尚**公司（乙方）与北京市**会房管所（以下简称丰**房管所）签订《房屋租赁合同》，约定乙方租赁甲方房屋用于开办幼儿园。租期为2008年4月1日至2013年3月31日，年租金为30万元。后尚**公司与丰**房管所分别于2013年12月24日、2014年5月29日签订《北京市教育系统房屋出租合同》，将2013年4月1日至2015年3月31日的房租调整为每年33万元。2015年2月28日，尚**公司实际控制了涉案幼儿园。

一审庭审中，汇**司称尚**公司未履行协议约定的办理办学许可证的义务，尚**公司称系因汇**司不配合而未办理办学许可证。一审法院向北京**育委员会（以下简称丰**委）查询涉案幼儿园办学许可证事宜。丰**委书面回复称现在该地址上尚学苑及汇佳均提出了拟办学申请的咨询，造成一地址两个举办者咨询无法确定办学主体，根据《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》无法受理的情况。

一审法院判决认定：根据我国合同法第九十四条之规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。根据双方于2012年签订的《办园协议》，顶秀园于每年4月1日前向尚**公司支付75万元费用，如顶秀园不能支付，则由汇**司支付，故汇**司每年4月1日前向尚**公司支付费用为其主要义务。现汇**司于2014年1月16日给付2013年4月至2014年3月的费用，2014年4月至2015年3月的费用仍未支付。故汇**司延迟履行主要债务，尚**公司请求解除合同，该院应予支持。尚**公司与丰台教委房管所分别于2013年12月24日、2014年5月29日签订《北京市教育系统房屋出租合同》，将2013年4月1日至2015年3月31日的房租由30万元调整为每年33万元。根据尚**公司与汇**司双方于2012年签订的《办园协议》，汇**司给付尚**公司的费用在2013年4月1日至2015年3月31日期间每年应为78万元。现汇**司给付2013年4月1日至2014年3月31日期间75万元，尚欠3万元。鉴于尚**公司于2015年2月28日实际控制涉案幼儿园，2014年4月1日至2015年2月28日的费用应为71.5万元。故尚**公司要求汇**司给付未付费用的请求，该院共计支持74.5万元。关于违约金，尚**公司主张过高，该院酌情予以调整。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条之规定，判决：一、解除北京尚**有限公司与北京汇佳**有限公司签订的《顶秀园合作办园协议》；二、北京汇佳**有限公司于判决生效之日起七日内给付北京尚**有限公司七十四万五千元；三、北京汇佳**有限公司于判决生效之日起七日内给付北京尚**有限公司违约金二十万元；四、驳回北京尚**有限公司其他诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

汇**司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求二审法院判令：撤销一审判决，依法改判驳回尚**公司的诉讼请求或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由尚**公司承担。其主要上诉理由是：一、汇**司不存在根本违约的情形，本案标的合同应继续履行。一审判决认定，“汇**司每年4月1日向尚**公司支付费用为其主要合同义务……汇**司迟延履行主要债务，尚**公司请求解除合同，本院应予支持……”。汇**司认为，汇**司的行为不构成根本违约，本案标的合同能够且应当继续履行。理由如下：（一）尚**公司违约在先。尚**公司通过暴力手段强行占领幼儿园，其通过非法手段获取的“实际控制”状态被一审法院判决公然支持，二审法院依法应当纠正一审法院的重大错误。尚**公司公然违反合同第三条第三项“乙方不参与幼儿园日常事务等的管理”的约定，通过强行占领幼儿园、强行拆除汇佳标识等不正当手段控制幼儿园，以恶意掠夺汇**司幼儿园合法经营管理者的权利和财产，情节恶劣，其行为已构成根本违约。尚**公司通过恶意违约的方式以达到其控制幼儿园的非法目的，从而获取利益。一审判决本质上通过司法文书的权威性和公信力来鼓励和放纵违约方通过恶劣手段侵犯守约方合法利益的不当行为，公然违背了立法目的和基本原则。（二）尚**公司不具备合同解除的法定事由。本案中，汇**司作为一审被告，并没有任何违约行为以致构成根本违约。而作为合同解除方的尚**公司，其也不具备解除合同的法定事由——汇**司一直在如约支付固定收益，并承诺只要尚**公司按照合同约定义务履行，不再参与幼儿园经营管理，并如约取得办学许可资质，汇**司同意支付暂缓支付的固定收益。因此。尚**公司只要履行自身应当履行的合同义务，其订立合同的目的仍然可以实现，合同能够且应当继续履行。（三）一审判决故意回避关键性问题，忽略汇**司的合理意见和合法权益。一审判决仅围绕汇**司是否支付固定收益以及支付数额等争议进行查明和认定，而对于汇**司未履行给付义务的法定事由及合理因素故意回避，对汇**司提交的关键性证据均不予采信，公然将尚**公司通过打砸抢的方式抢夺他人财物的行为界定为“实际控制”。在未查明事实，掌握充分证据情形下，草草下判，忽略汇**司合理意见和正当请求，导致在一审诉讼中，汇**司与尚**公司的诉讼地位明显不平等。

二、汇**司基于尚**公司违约行为而暂缓支付固定收益，属于履行抗辩权行为，具有合法性和合理性。根据涉案合同第三条第五项的规定，“顶秀园每年4月1日前向乙方支付75万元费用……”，故汇**司在每年4月1日前支付固定收益均符合合同约定。而在合同约定的汇**司支付2014年4月至2015年3月固定收益日期之前，即2015年2月28日，尚**公司便通过不正当的手段强行占领涉案幼儿园，构成根本违约，导致汇**司丧失对涉案幼儿园的经营管理权，不再具备汇**司支付股东收益的法律和合同基础，故依据《中华人民共和国合同法》第67条之规定，汇**司依法行使抗辩权，暂缓向尚**公司履行给付义务。汇**司的抗辩行为具有法律依据，应当受到法律保护。

三、一审判令汇**司向尚**公司支付违约金于法无据。在一审中，尚**公司虽为原告，但事实上是严重的违约主体，而汇**司并不存在任何违约情形。尚**公司认定汇**司违约的行为，实质上是汇**司因尚**公司根本违约，通过法律赋予的正当抗辩权利，来维护自身的合法权益。具有合法性，不构成违约。

四、一审法院曾经通过北大法学院某教授给汇**司代理人施压，遭到拒绝。本案诉讼过程中，一审法院曾经通过北大法学院某教授给汇**司代理人施压，声称“如果不同意调解就败诉”。对此，汇**司代理人保存了相关证据并将视情况提交给相关部门。基于此，汇**司有足够的理由认为一审法院在本案审理和判决过程中存在徇私舞弊枉法裁判的行为。

五、一审判决认定事实不清。1、一审判决未正确区分双方守约和违约的真实情况。本案中，尚**公司通过暴力手段强占涉案幼儿园，不仅违反双方合同“尚**公司不参与经营管理只收取固定收益”之约定，还违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》相关规定，其中，园长董*还涉嫌职务侵占犯罪。一审法院为了偏袒尚**公司，甚至未对汇**司提交的上述证据进行鉴别和认定，就囫囵吞枣般的以一句“尚**公司实际控制幼儿园”来草草了事。继而，片面认定汇**司迟延支付固定收益构成迟延履行。即使一审法院认定汇**司迟延履行符合法律规定，也应当同时考虑尚**公司违约违法的情形，认定为交叉违约，并根据过错程度追究双方责任，而不是全面偏袒尚**公司。

2、一审判决明知：涉案合同中明确约定，“固定收益”支付义务的第一责任人系“顶秀幼儿园”，只有顶秀幼儿园不能支付时汇**司才承担补充支付义务，向尚学苑支付固定收益。但是，在认定据以判决的法律事实时，一审法院从未审查顶秀幼儿园是不是不具备支付能力，是不是发生了汇**司必须承担补充支付义务的情形，明目张胆的做出偏袒性判决。而事实上，顶秀幼儿园完全具备支付能力，财务状况良好！一审判决的做法本质上将他人的支付义务强加给汇**司，然后还认定汇**司违约，除了刻意偏袒之外，汇**司没有理由相信三名专业审判人员会犯如此粗浅的错误。

3、一审法院对尚**公司自己所证实的协商过程置若罔闻，帮助尚**公司编造一个胜诉的事实理由。一审审理过程中，尚**公司提交的录音证据中已经充分证实：尚**公司（王*）单方面要求提高固定收益比例和金额，遭到汇**司拒绝，支付金额无法最终确定，导致支付迟延。然后，尚**公司带人暴力占领幼儿园，引发本案诉讼。此过程在丰**安分局有报警记录和询问笔录。一审法院帮助尚**公司“省略”了其提交的录音证据，然后以一句“实际控制”赋予尚**公司违法行为的合法性。尚**公司单方面毁约、暴力强占幼儿园的违法行为不仅没受到制裁，居然被一审法院用判决书的形式大加褒奖。

4、一审法院查明了尚**公司2014年5月29日才与丰**房管所签订租房合同的事实，但是，却依然“坚定”的将后签署的协议适用到上一年的交易中去，令人费解。一审法院为了帮助尚**公司增加每年三万元的固定收益，在明知丰**房管所调整房租（从30万提高到33万）发生在2014年5月29日，而一审法院就是要将2014年发生的变动追溯到2013年，这样的行径与法院直接帮一方当事人充当打手没有任何区别。

六、一审判决适用法律错误。1、一审判决错误适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项之规定，通过断章取义的方式截取法条的一半“当事人一方迟延履行主要义务”来判决；殊不知，该法条还有后半句“经催告后在合理期限内仍未履行”之规定。这两部分内容必须同时适用而不能分拆适用，即，只有当一方当事人已经迟延履行主要债务，另一方当事人催告并给予合理期限后，迟延履行的一方仍拒绝履行的，守约方才能解除合同。本案中，汇**司未及时支付的原因是尚**公司要求增加支付额度（单方毁约），且双方一直协商具体金额及方式，并非合同法意义上的迟延履行；尚**公司从未针对该期固定收益催告汇**司，甚至未催告第一义务人顶秀幼儿园；尚**公司更未要求汇**司在“合理期间”支付。因此，本案根本不具备合同法第九十四条适用的情形。一审法院作为专业审判机构，除了故意徇私舞弊枉法裁判之外，汇**司不认为有其他原因导致一审法官如此明目张胆的错误。

2、一审法院错误适用合同法第一百零七条，在没有确定违约事实的情形下对汇**司“科处”违约金。如前述，汇**司在本案中并不存在违约行为，一审法院不审查事实，强行认定汇**司违约，然后判决支付违约金。

七、一审判决证据不足。1、一审全案没有任何证据证实尚**公司的催告行为，与之相反，只有证实尚**公司单方提价、暴力强占的证据。2、一审全案没有任何证据证实汇**司违约，与之相反，只有证实尚**公司违约的证据。3、一审判决以丰**委的证据证实尚**公司没有违约行为，牵强附会。

被上诉人辩称

尚**公司服从一审法院判决。其针对汇**司的上诉理由答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。关于支付时间。按照合同约定，第一笔款项是在2013年4月1日之前支付给尚**公司78万元，事实上汇**司是在2014年1月19日支付的75万元，汇**司延期给付并且没有足额给付，违约在先。另外合同确实约定由顶秀幼儿园支付，顶秀幼儿园支付不了的由汇**司支付，但是在丰**委没有批复的情况下，顶秀幼儿园是没有成立的，尚**公司就只能向汇**司要求支付。综上，尚**公司认为汇**司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审审理期间，补充查明以下事实：尚**公司作为乙方与作为甲方的汇**司于2009年9月17日签订《合作办学协议》，就合作举办北京市**秀幼儿园事宜达成一致意见，协议第五条第一款约定：“合作期限：从2008年4月1日起至2013年3月31日。”同日，双方当事人在《合作办学协议》基础上，签订《补充协议书》约定：“一、对《合作办学协议》第五条中的乙方20%股权收益采取固定回报的方法，即，2008、2009、2010年每年的4月1日前由北京市**秀幼儿园支付（未取得《办学许可证》前由甲方支付）给乙方68万元；2011、2012年每年的4月1日前由北京市**秀幼儿园支付乙方75万元。……”。

汇**司向尚**公司支付费用的时间、金额、对应年度及付款人如下：第一笔，2009年1月15日支付2008年4月1日至2009年3月31日费用68万元，付款人为北京市**验幼儿园（以下简称汇**验幼儿园）；第二笔，2009年10月9日支付2009年4月1日至2010年3月31日费用68万元；第三笔，2010年4月28日、5月19日各支付2010年4月1日至2011年3月31日费用34万元，共计68万元，付款人为北京市宣武区汇佳北欧幼儿园；第四笔，2011年4月26日支付2011年4月1日至2012年3月31日费用75万元；第五笔，2012年4月5日支付2012年4月1日至2013年3月31日费用75万元；第六笔，2014年1月16日支付2013年4月1日至2014年3月31日费用75万元，以上第四、五、六笔费用付款人均为汇**验幼儿园。

二审审理期间，双方当事人均向本院提交证据如下：汇**司提交的证据为：一、北京市公安局丰台分局石榴园派出所于2015年2月28日对董*、李*、王*的询问／讯问笔录，证明尚**公司于2015年2月28日带四名保安强占幼儿园的事实。二、汇**司组织机构代码证、汇**幼儿园民办非企业单位登记证书，证明上述两个单位是不同主体，在法律上没有任何关系。三、北京市**仲裁委员会于2016年1月18日作出的京丰劳人仲字（2015）第2004、2010、2012号裁决书，证明尚**公司明知并确认拖欠房租的是案外人汇**幼儿园，一审法院遗漏了汇**幼儿园为本案被告。尚**公司提交的证据为：一、北京市地方税务局通用机打发票，证明尚**公司分别于2014年1月13日、6月19日、12月11日向丰**房管所支付房租33万元、16.5万元和16.5万元。二、尚**公司于2014年12月16日向汇**司出具的函件、EMS快递单、邮件查询记录及邮件封存录像，证明尚**公司于2014年12月向汇**司进行过催款。三、尚**公司法定代表人王*与汇**司法定代表人田*之间的往来短信，证明尚**公司于2014年11月就2013年至2014年房租上涨部分及2014年4月1日至2015年3月31日的费用向汇**司进行过催告。对于上述证据的认证，本院将在说理部分予以表述。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的一致。

上述事实，有《顶秀园合作办园协议》、《房屋出租合同》、《合作办学协议》、《补充协议书》、北京市公安局丰台分局石榴园派出所询问／讯问笔录、汇**司组织机构代码证、汇**幼儿园民办非企业单位登记证书、京丰劳人仲字（2015）第2004、2010、2012号裁决书、发票、函件、EMS快递单、光盘、短信及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：尚**公司与汇**司于2012年12月签订的《办园协议》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。

本案的争议焦点在于汇**司欠付2014年4月1日至2015年3月31日的费用是否构成违约。《办园协议》约定，双方的合作期限为2013年4月1日至2023年3月31日，费用支付时间为“每年4月1日前”。汇**司主张其应于2015年4月1日前向尚**公司支付2014年4月1日至2015年3月31日的费用。尚**公司对此予以否认，并认为付款时间应为2014年4月1日前。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。经查，本案双方当事人于2008年开始合作，根据《补充协议书》第一条约定内容，每一年度的费用应于起始年度的4月1日前支付，即上付费。汇**司在履行本案《办园协议》签订前第一至五笔费用的支付均存在迟延，但除首笔费用支付时间延迟至次年年初外，其余四笔费用均在相应年度起始年内支付完毕。考虑到双方当事人合作期限自2008年4月1日开始，而《合作办学协议》签订于2009年9月17日，故首笔费用迟延至次年给付具有特殊性。因此，根据双方当事人的上述交易惯例，结合《办园协议》的相关约定，本院认定，2013年4月1日至2014年3月31日费用支付时间应为2013年4月1日前，2014年4月1日至2015年3月31日费用支付时间应为2014年4月1日前。

《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。由于汇**司对尚**公司在二审期间提交的证据三短信的真实性予以认可，本院对该证据予以采信。从该短信内容可以看出，尚**公司曾于2014年11月21日、12月23日就汇**司欠付的2014年4月1日至2015年3月31日的费用及2013年4月至2014年3月的房租上涨部分向汇**司进行过催告。截至2015年2月28日尚**公司实际控制涉案幼儿园之时，汇**司仍未支付相应费用，汇**司的行为已构成根本违约，应当承担违约责任。一审法院判决汇**司向尚**公司支付违约金20万元，并无不当。

《办园协议》约定，如尚**公司与教委签署的租赁协议中租金上涨，汇**司同意相应上涨该协议的租金，但上涨数额不超过5万元人民币。尚**公司与丰**房管所于2013年12月24日、2014年5月29日签订的租赁合同，将2013年4月1日至2015年3月31日的房租调整为每年33万元。尚**公司提供的发票能够证明其已向丰**房管所实际支付了上述租金，且如上文所述，尚**公司亦通过短信向汇**司催要过上涨部分的租金。故汇**司应当向尚**公司支付该笔3万元费用。

《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。尚**公司于2014年12月16日通过EMS快递向汇**司住所地发出催款并解除合同的函件，其中载明：“请贵公司及阁下于2日内明确是否继续合作。……如果贵公司明示拒绝继续合作或者2日内没有答复的，请即退出园所，我方亦将收回房屋场地，由此造成在园学生及其家长的损失和后果由你方全部承担。”邮件查询记录显示该邮件于2014年12月17日由汇**司单位收发章签收并妥投。汇**司否认收到该邮件，但并未提供证据予以证明。且汇**司并未于收到函件2日内就是否继续合作答复尚**公司。故《办园协议》于2014年12月19日解除。汇**司提出的尚**公司于2015年2月28日实际控制幼儿园的行为属于违约的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。

关于汇**司提出的顶秀幼儿园具备支付能力，付款义务人不应为汇**司，应当将实际付款人汇**幼儿园列为共同被告的主张。《办园协议》约定，顶秀园于每年4月1日前向尚**公司支付75万元费用，如顶秀园不能支付，则由汇**司支付。双方当事人均认可顶秀幼儿园主体办学资质并未取得，因此，顶秀幼儿园并未成立。根据上述协议约定，付款义务人应为汇**司。尽管汇**幼儿园曾向尚**公司支付过费用，但汇**幼儿园系代汇**司履行付款义务而并非涉案合同的付款义务人。故对于汇**司的该项上诉意见，本院不予支持。

双方当事人在二审审理期间提交的其他证据，均不能证明其主张，本院不予采信。

综上，汇**司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院判决解除双方当事人签订的《办园协议》有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第05839号民事判决第二项、第三项；

二、变更北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第05839号民事判决第一项为：确认北京尚**有限公司与北京汇佳**有限公司签订的《顶秀园合作办园协议》于二○一四年十二月十九日解除；

三、驳回北京尚**有限公司的其他诉讼请求。

如果北京汇佳**有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18930元，由北京尚**有限公司负担7462元（已交纳），由北京汇佳**有限公司负担11467元（于本判决生效后7日内交至一审法院）。

二审案件受理费13250元，由北京汇佳**有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月三十一日