复康**有限公司与中华人民共和**标评审委员会其他二审行政判决书

审理经过

上诉人复康**有限公司（简称复**司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京**人民法院（2014）一中行（知）初字第7642号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院2015年8月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

北京**人民法院查明：“希望之手”商标（简称申请商标，见下图）由复**司于2012年7月5日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第10类医疗器械和仪器、医疗器械箱、兽医用器械和工具、振动按摩器、医用测试仪、医用支架、医用电极、医用手套、假肢、矫形用物品等商品上。

引证商标系成都市新津希望饲料厂于1993年8月2日申请注册的第732456号“希望”商标（见下图），后被核准注册，核定使用在第10类外科器械、一般医疗器械、医用放射器械、核子仪器、氧气袋、外科用人造皮肤、矫形用物品等商品上，专用期限至2015年2月27日止。

申请商标引证商标

2013年6月17日，商标局作出商标驳回通知，以申请商标与在类似商品上已注册的引证商标近似为由，决定驳回申请商标的注册申请。

复**司不服，以申请商标与引证商标未构成近似商标为由向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，请求对申请商标予以初步审定。在复**司向商标评审委员会提交的复审申请书、驳回复审补充理由、引证商标相关情况打印件中，凡涉及引证商标时均附有图样，均与商标评审委员会在本案中提供的引证商标档案中的图样（即上图）一致。

2014年4月15日，商标评审委员会作出商评字（2014）第058832号《关于第11170811“希望之手”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会在该决定中认定，申请商标指定使用的“医疗器械和仪器”与引证商标指定使用的“外科器械”等属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标文字相近，同时使用在同一种或类似商品上，消费者在隔离状态下施以一般注意力，易对商品来源产生混淆误认。两商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。复**司提交的证据不能证明申请商标经使用与复**司已建立唯一关系，从而可以与引证商标相区分。因此，商标评审委员会依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。

复**司不服向北京**人民法院提起诉讼，请求撤销被诉决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定。

一审法院认为

原审庭审中，复**司对商标评审委员会作出被诉决定的行政程序的合法性不持异议，坚持商标评审委员会引证的商标图样有误。原审法院从商标局公开网站中查询的引证商标图样与本判决书上附图样一致。

北京**人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。申请商标指定使用的“医疗器械和仪器、医疗器械箱、兽医用器械和工具、振动按摩器、医用测试仪、医用支架”与引证商标核定使用的“外科器械”等商品同属于第1001类似群；申请商标指定使用的“医用电极”与引证商标核定使用的“医用放射器械”同属于第1003类似群；申请商标指定使用的“医用手套”与引证商标核定使用的“氧气袋”同属于第1004类似群；申请商标指定使用的“假肢”与引证商标核定使用的“外科用人造皮肤”同属于第1107类似群；另，两商标还共同指定使用在矫形用物品上。两商标指定的商品在功能、用途、服务对象等方面具有一定的共同性，已构成相同或类似商品。引证商标的图样为商标评审委员会引证的商标图样，对此复**司在行政程序中并无异议，商标评审委员会以此图样与申请商标进行对比正确。复**司该部分理由没有事实依据。由于申请商标与引证商标主要认读的文字部分均含有“希望”，若同时使用在相同或类似商品上，易使消费者认为两者所标示的商品来源于同一市场主体或具有某种关联，从而导致消费者误认。商标评审委员会认定申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标正确。复**司在行政程序及诉讼程序中提交的证据不足以证明申请商标经过长期使用已经具有一定的知名度，已与复**司形成唯一对应关系并可与引证商标相区分，对复**司的相应诉讼主张不予支持。综上，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会被诉决定。

上诉人诉称

复**司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持复**司的原审诉讼请求。其主要理由是：1、从商标对应商品的国家强制监管、生产及销售资质、产品种类（外国进口）、功能、用途、生产单位、销售渠道（公开招投标）、价格、消费群体、实际使用及市场知名度等各个方面，均不可能使任何相关公众对申请商标和引证商标产生误解或发生混淆。引证商标从未在所指定的商品上进行过合法、真实、有效的使用，而申请商标指定使用的商品被作为国家强制管制的外国进口医疗器械，早已实际生产和销售，其价格昂贵，在国内外康复医疗界具有较高知名度，已经与复**司形成唯一对应关系，不可能造成消费者的混淆和误认。2、商标评审委员会和原审法院均使用了错误的引证商标与申请商标进行近似比对，导致结论错误，应予纠正。

商标评审委员会服从原审判决。

本院查明

本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有申请商标和引证商标的档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院诉讼中，复**司补充提交了商标网关于商标注册信息的声明、复**司产品的原产地证明、使用说明、销售合同及发票、参展会议、展览照片、宣传资料等。商标评审委员会未对上述证据发表质证意见。

本院认为

本院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。根据2001年《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。

商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。

类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品，判断商品是否类似，应以相关公众对商品的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。

复**司虽对商标评审委员会和原审法院所引证的商标图样提出异议，但其未提交证据效力高于商标局网站上查询结果及商标评审委员会提交的商标档案的其他证据，且在评审程序中，复**司并未对引证商标的图样提出质疑，故本院对复**司的该项上诉理由，不予支持。

本案中，申请商标指定使用的商品和引证商标核定使用的商品均属国际分类的第10类商品，且如原审法院所述，各个商品又同时属于相同的类似群组，彼此在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同或相近。商标评审委员会和原审法院认定其构成相同或类似商品并无不当。同时，申请商标和引证商标均包含“希望”二字，呼叫相近，且申请商标中的“之手”二字相对于“希望”而言在申请商标中的显著性略弱，当二者同时使用在相同或类似商品上时，容易引起相关公众的混淆，或误认为二者之间存在某种关联关系。商标评审委员会和原审法院认定申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标正确。商品的行政审批、许可、监管制度与商品类似的判断缺乏必然关系，故对复**司的该项上诉理由，本院不予支持。

复**司向商标评审委员会和原审法院提交的证据，尚不足以证明申请商标经过长期宣传使用已与复**司建立唯一对应关系，不会导致混淆误认的后果。复**司向本院提交的引证商标使用证据，并非商标评审委员会作出被诉决定的依据，且即便考虑该等证据，亦不足以证明申请商标与复**司建立唯一对应关系，并可与引证商标相区分的事实。因此，复**司的该项上诉理由，依据不足，不能成立。

引证商标目前仍为有效注册商标，考虑到引证商标权利人并非评审及诉讼程序的当事人，在本案中对引证商标是否实际使用进行评判显有不妥，故对复**司的该项上诉理由，本院亦不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。综上，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由复康**有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月八日