株式会社和冠与国家工商**评审委员会其他二审行政判决书

审理经过

上诉人株式会社和冠因商标申**回复审行政纠纷一案，不服中华人民**级人民法院（简称北京**人民法院）（2014）一中知行初字第5227号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

北京**人民法院查明：杨**于2004年3月23日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第3974795号“飞雅FEEL”商标（简称引证商标一，见附图1）的注册申请，并于2006年4月21日被核准注册，核定使用在第9类电视机、影碟机、扬声器音箱、麦克风、话筒、振**（音响）、扩音器、电唱机、个人用立体声装置、音箱等商品上，该商标专用期限至2016年4月20日。

中山市**易有限公司于2007年3月19日向商标局提出第5949600号“柏仙多格FEEL100%”商标（简称引证商标二，见附图2）的注册申请，指定使用在第9类电暖衣服、防火服装、电热卷发器、卸妆用电力器具、电话机套、裁缝用尺、计算器袋（套）、衣裙下摆贴边标示器、摄影器具包等商品上。

2009年11月5日，株式会社和冠向商标局申请注册第7810969号“FEEL”商标（简称申请商标，见附图3），该商标指定使用在第9类载有用于液晶体显示器型手提游戏机电脑程序的电子电路、荧光屏、实验室仪器及装置、光学器械和仪器、衡量器械和仪器、自动售货器、加油站汽油泵、投币启动的停车场门、火警报警器、烟雾探测器、电子防盗装置、电动开门器、车辆驾驶和控制模拟器、电熨斗、电峰音器、视听教学仪器、教学仪器、车辆驾驶和控制模拟器、印刷电路、变压器、电动调节设备、减压器（电源）、整流器、配电箱（电）、配电控制台（电）、控制板（电）、调压器、稳压电源、数字转换器、电子计算机输入用接触式屏幕、电子计算机输入用电子笔、电子计算输入装置、电子计算输入装置用计算机软件（已录制）、数字图像用计算机软件（已录制）、计算机软件（已录制）、计算机、计算机周边设备、数码录音带的收录及播放机、录音器具、声音传送器具、声音复制器具、录像机、电视机、手提电话、数码照相机、网络通讯设备、个人数字助理、与外接显示屏或监视器连用的娱乐器具、与外接显示屏或监视器连用的游戏机、载有用于液晶体显示器型手提游戏机电脑程序的密纹盘（只读存储器）、数字记录手写笔记和签名用电子装置、与外接显示屏或监视器连用的商场游戏机、照相机（摄影）、摄影器械和设备、电影器械和设备、电影摄影机、电子白板、可下载的电子图像、可下载的计算机程序、电热卷发器、计算机键盘、文字处理机、扫描仪（数据处理设备）、光盘驱动器（计算机）、计算机用接口、鼠标（数据处理设备）、扩音器、麦克风、音响连接器、个人用立体声装置、延时混响器、电声组合件、电子笔（视觉演示装置）、幻灯放映机、实物幻灯机等商品上。

针对株式会社和冠关于申请商标的注册申请，商标局以申请商标与在类似商品上已注册的引证商标近似为由，于2011年12月26日作出《商标部分驳回通知书》，初步审定在载有用于液晶体显示器型手提游戏机电脑程序的电子电路、荧光屏、实验室仪器及装置、光学器械和仪器、衡量器械和仪器、自动售货器、加油站汽油泵、投币启动的停车场门、火警报警器、烟雾探测器、电子防盗装置、电动开门器、车辆驾驶和控制模拟器、电熨斗、电峰音器、视听教学仪器、教学仪器、车辆驾驶和控制模拟器、印刷电路、变压器、电动调节设备、减压器（电源）、整流器、配电箱（电）、配电控制台（电）、控制板（电）、调压器、稳压电源上的注册申请；驳回申请商标在数字转换器、电子计算机输入用接触式屏幕、电子计算机输入用电子笔、电子计算输入装置、电子计算输入装置用计算机软件（已录制）、数字图像用计算机软件（已录制）、计算机软件（已录制）、计算机、计算机周边设备、数码录音带的收录及播放机、录音器具、声音传送器具、声音复制器具、录像机、电视机、手提电话、数码照相机、网络通讯设备、个人数字助理、与外接显示屏或监视器连用的娱乐器具、与外接显示屏或监视器连用的游戏机、载有用于液晶体显示器型手提游戏机电脑程序的密纹盘（只读存储器）、数字记录手写笔记和签名用电子装置、与外接显示屏或监视器连用的商场游戏机、照相机（摄影）、摄影器械和设备、电影器械和设备、电影摄影机、电子白板、可下载的电子图像、可下载的计算机程序、电热卷发器、计算机键盘、文字处理机、扫描仪（数据处理设备）、光盘驱动器（计算机）、计算机用接口、鼠标（数据处理设备）、扩音器、麦克风、音响连接器、个人用立体声装置、延时混响器、电声组合件、电子笔（视觉演示装置）、幻灯放映机、实物幻灯机等商品（简称复审商品）上的注册申请。

株式会社和冠不服，向中华人民共和**标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。

在复审阶段，株式会社和冠向商标评审委员会提交了复审申请书，认为申请商标与引证商标一、二不构成近似商标，株式会社和冠的类似商标“FEELIT”已经获准注册，申请商标经过宣传和使用，具有一定知名度。综上，株式会社和冠请求对申请商标的注册申请予以初步审定。

2013年12月2日，商标评审委员会作出商评字（2013）第120928号《关于第7810969号“FEEL”商标驳回复审决定书》（简称第120928号决定），认定：申请商标与引证商标一、二中的显著识别文字“FEEL”相同。申请商标指定使用的电视机等复审商品与引证商标一、二核定使用的电视机等商品属于相同或类似商品。株式会社和冠所述其他商标注册情况与本案事实情况不同，不能成为本案申请商标获准注册的当然理由。株式会社和冠提交的证据不足以证明申请商标经使用已产生足以与引证商标一、二相区分的显著特征。因此，申请商标与引证商标一、二分别构成使用在相同或类似商品上的近似商标。据此，商标评审委员会依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第二十九条的规定，决定申请商标在复审商品上予以驳回。

株式会社和冠不服，提起行政诉讼。

在原审诉讼过程中，株式会社和冠补充提交了其在商标驳回复审程序中未向商标评审委员会提交的下列证据：1、株式会社和冠的企业基本信息及株式会社和冠产品行业排名、产品销售情况的报道；2、各大媒体对于株式会社和冠及其产品的报道；3、各大媒体对于株式会社和冠“Wacomfeelittechnologies”宣传语的报道；4、相关法律媒体对于在先使用的基础商标知名度可以延续到在后商标的讨论；5、相同类别上共存的“FEEL”商标或包含“FEEL”的商标列表。

一审法院认为

北京**人民法院认为，申请商标指定使用的复审商品与引证商标一核定使用的商品及引证商标二指定使用的商品构成类似商品，同时申请商标与引证商标一、二从标志本身构成相近，同时使用在类似商品上易导致相关消费者对产品来源产生混淆和误认，已构成《商标法》第二十八条和第二十九条规定的情形。另，株式会社和冠其它含有“FEEL”的商标以及与申请商标类似的商标获准注册的情况不能成为申请商标获准注册的当然理由，株式会社和冠在商标评审及诉讼过程中提交的证据亦不足以证明申请商标经过宣传和使用，已经足以使得相关消费者能够对申请商标与引证商标一、二加以区分，从而不致混淆和误认。因此，株式会社和冠基于上述理由的诉讼主张缺乏事实及法律依据，不予支持。

北京**人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第120928号决定。

上诉人诉称

株式会社和冠不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第120928号决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：第一，申请商标与引证商标在构成、整体外观、发音及含义等方面存在明显区别，并未构成近似商标，原审法院及商标评审委员会以申请商标与引证商标均包含显著部分“FEEL”为由认定相关商标近似与事实不符；第二，在第30类和第32类的商品上，“FEEL”和“FEEL100%柏仙多格”商标已经共存，原审法院在判定申请商标与引证商标近似的问题过程中忽略了这一重大事实；第三，申请商标与引证商标涵盖的部分商品在功能及用途、生产部门、销售渠道及消费对象上存在明显区别，不属于类似商品；第四，株式会社和冠在商标评审阶段及原审阶段提交的证据足以证明申请商标经过长期大量使用获得了极高的知名度，原审判决对此认定错误；第五，申请商标经过使用已经形成了稳定的市场秩序，且属于善意共存，在司法实践中应予一定程度的包容，这样更加符合客观实际情况，以及《商标法》的立法精神；第六，株式会社和冠在相同或类似产品上已经成功注册了“FEELIT”等商标，根据审查标准相一致的原则，申请商标应当被核准注册。

商标评审委员会服从原审判决。

本院查明

经审理查明，原审判决查明的事实属实，且有第120928号决定、申请商标档案、引证商标一、二档案、《商标部分驳回通知书》、《商标驳回复审申请书》、株式会社和冠提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。

本院认为

本院认为：虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉决定系由商**委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年修正的《商标法》。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《商标法》第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或类似商品上，以相同或者近似商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。

判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。

判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。

本案中，申请商标指定使用的电视机等复审商品与引证商标一核定使用的电视机等商品，引证商标二指定使用的摄影器具包等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面存在较大关联，彼此构成类似商品。同时，申请商标由英文“feel”构成，虽然经过一定的艺术化处理，但根据我国相关公众的普遍认知能力，其中英文“feel”清晰可辨；引证商标一由中文“飞雅”和英文“FEEL”组合而成，中文与英文部分相互独立排列，各部分能够独立认读，故其中英文部分“FEEL”构成引证商标一的显著识别部分；引证商标二由中文“柏仙多格”、英文“FEEL”及数字符号“100%”组合而成，三者间相互独立表现，其中英文部分“FEEL”亦构成其显著识别部分。基于前述分析，申请商标与引证商标一、二的显著识别部分的字母构成、读音、含义等存在高度近似，虽然彼此在整体外观等方面存在一定差异，但是并未形成显著区别，相关公众施以一般注意力，在隔离比对的情况下，对申请商标和引证商标一、二不易进行区分，申请商标与引证商标一、二构成近似。因此，申请商标与引证商标一、二共同使用在前述类似商品上，容易使相关公众认为彼此所标示的商品来源于同一主体或存在特定联系，进而对商品的来源产生混淆、误认，故原审判决和第120928号决定关于申请商标构成《商标法》第二十八条、第二十九条所规定情形的认定并无不当，本院予以确认。株式会社和冠所提交的在案证据并不足以证明申请商标经过使用、宣传，已经与其建立了唯一对应关系，客观上与引证商标一、二所标示的商品来源形成了明显区分的显著性。故株式会社和冠相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

在先商标的申请注册并不必然导致在后商标当然获准注册，若在后申请注册的商标与他人在先注册商标形成《商标法》第二十八条、第二十九条所规定的情形，应当不予核准。商标的延伸注册应当从该标识所蕴含的商誉进行考量，若在先注册商标的使用及宣传所形成相关标识能够与商品来源的提供者确定一一对应关系，并且该商誉能够延展至在后申请注册商标标识的，则应当从在后申请注册商标是否会与他人在先申请注册商标造成相关公众混淆、误认的角度进行分析，若不构成对商品来源的混淆时，可以予以核准在后商标的申请注册。然而，本案中株式会社和冠所提交证据并不足以证明其在先“FEELIT”等商标所形成的商誉，足以使申请商标与株式会社和冠形成稳定的对应关系，从而与涉案引证商标相区分，不会造成相关公众的混淆、误认，故株式会社和冠此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

我国《商标法》采用先申请原则，为避免造成相关公众对商标所标示商品或服务来源的混淆、误认，一般对近似商标不予核准注册，但是在此应当指出，《商标法》意义上的近似商标，并非单一的对标志本身或商品类别的比对，而是在综合商标所构成要素的整体情况下，对其所发挥的标示商品或服务来源的作用进行明确的指向性的界定，故近似商标的判断是以法律上拟制的相关公众为判断主体，对来源混淆可能性的认知，也是一种事实的推定。由此，若当事人能够举证证明，客观上商标之间所标示的商品或服务来源已经实际能够相互区分，不致发生混淆、误认时，《商标法》并非绝对排除标志本身相似的不同商标的共存情形，这实质上也是对稳定市场秩序和客观市场划分格局形成的尊重与保护，体现了包容性发展的市场需求。然而，在相关公众根据通常认知水平和识别能力，足以认定诉争商标与引证商标构成近似的情况下，若当事人所出示证据又并不足以推翻相关推定事实时，诉争商标不能以包容性发展为其当然获准注册的事实及法律依据。本案中，根据上文所述，株式会社和冠所出示证据并不足以证明申请商标与引证商标一、二所标示的商品来源已经形成了客观的区分，故株式会社和冠此部分上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。

由于申请商标的审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然的关联性，亦不能成为本案的定案依据，故株式会社和冠此部分上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。株式会社和冠的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由株式会社和冠负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十九日