罗*与陈**民间借贷纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人罗*因与陈**民间借贷纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西*（商）初字第34402号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审原告诉称

2015年11月罗*诉至原审法院称:我于2014年8月15日与陈**签订了《借款合同》，约定陈**从我处借款10万元，借款期限从2014年8月15日至2014年9月14日，利息为同期银行贷款利率的四倍。合同签订后我向陈**支付了8万元的款项，但陈**至今没有还款，故起诉至法院，请求法院判令：陈**支付罗*借款本金8万元；判令陈**支付罗*利息，以8万元为基数，按年利率24%计算，从2014年9月15日开始计算，直至陈**清偿全部债务为止；本案诉讼费由陈**承担。

一审法院认为

原审法院认为：债权人依法主张债权可以通过诉讼的方式请求人民法院对债权予以保护，或者通过公证的方式取得以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，当债务人不履行时可以依法向人民法院申请执行。本案中，罗*已经取得了具有强制执行力的公证债权文书，其债权应当通过向人民法院申请执行的方式来实现。现双方在履行中对借款交付方式进行了变更，这种变更行为是否能够改变原有公证书的内容从而构成新的债权使原公证书失去效力尚不确定，因此公证机关根据该变更行为而对原公证书不予出具执行证书是合法行为还是违约行为亦不确定，该争议是公证机关与罗*之间的纠纷，在该争议未解决前，难以认定原公证书已经失去效力，在此情形下，依据《最**法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二款规定：“当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外”。罗*就诉争借款合同提起诉讼，要求陈**偿还借款，实质是对具有强制执行效力的公证债权文书确定的借款合同关系有争议，故罗*的起诉不符合受理条件，现本案已经受理，依法应当予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、《最**法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二款之规定，裁定如下：驳回罗*的起诉。

裁定后，罗**坚持原诉意见外，还认为一审法院适用法律错误。公证书并不具备申请法院强制执行的效力。请求二审法院撤销原裁定，指定原审法院重新审理。

本院查明

经审理查明：2014年8月15日，罗*与陈**曾签订《借款合同》，双方约定：罗*同意向陈**出借人民币10万元，借款期限为一个月，自2014年8月15日到2014年9月14日止。北京**证处于2014年8月15日就上述《借款合同》出具了（2014）京中信内民证字第42805号《公证书》，公证书载明的公证事项为赋予《借款合同》强制执行效力。

2015年11月5日，北京**证处出具了《关于不予出具执行证书的决定》，理由为“在申请执行人罗*向我处申请出具执行证书时，应提供从其本人开立的银行账户汇至借款人陈**的转账记录，以证明其履行了上述借款合同项下的借款本金支付义务，现出借人罗*提供了从第三方银行账户转账的证明，出借方是否履行了合同项下借款本金支付义务事实不清，故我处决定不予出具上述编号为（2014）京中信内民证字42805号公证的执行证书，并建议当事人双方通过诉讼程序解决该争议”。

罗*持公证部门出具的《关于不予出具执行证书的决定》及借款合同诉至法院，形成本诉。

上述事实，有当事人陈述、《借款合同》、公证书、借条、收条和《关于不予出具执行证书的决定》等证据佐证。

本院认为

本院认为：人民法院受理债权人的执行申请时，债权人要出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》和《执行证书》，两者缺一不可。本案中罗*并未取得公证部门出具的执行证书，其债权无法通过向人民法院申请执行的方式来实现。罗*提供了公证部门出具的《关于不予出具执行证书的决定》，原审法院认为“罗*已经取得了具有强制执行力的公证债权文书，其债权应当通过向人民法院申请执行的方式来实现”,该理由不能成立。公证部门在出具了《关于不予出具执行证书的决定》的情况下，若按一审法院驳回罗*的起诉的结论去处理，就会使罗*的权利没有救济途径。上诉人罗*的上诉理由成立，其上诉请求应当支持。人民法院应当对该笔借款进行实体审查。但鉴于本案系程序审查，二审审理期间不能做出实体裁判。故应当依法撤销北京市西城区人民法院（2015）西*（商）初字第34402号民事裁定，原审法院应在查明事实的基础上，依法进行处理。原审法院作出的驳回罗*的起诉的裁定不妥，本院予以撤销。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销北京市西城区人民法院（2015）西*（商）初字第34402号民事裁定；

二、指令北京**民法院对本案进行审理。

裁判日期

二○一六年五月十日