邹**与中铁十**程有限公司、郑*、五**市山口水利枢纽管理处、怀永利建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人邹**与被上诉人中铁十一**有限公司（以下简称中铁**公司）、郑*、五大连**纽管理处（以下简称山口管理处）、一审第三人怀永利建设工程施工合同纠纷一案，黑河**民法院于2010年6月2日作出（2010）黑中民初字第1号民事判决，邹**、中铁**公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月15日作出（2010）黑民一终字第102号民事判决，郑*不服该判决，向最**法院申请再审。最**法院于2013年5月31日作出（2013）民申字第91号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2014年6月23日作出（2013）黑监民再字第113号民事裁定，撤销本院（2010）黑民一终字第102号民事判决及黑河**民法院（2010）黑中民初字第1号民事判决，发回黑河**民法院重审。黑河**民法院于2015年7月2日作出（2014）黑中民重字第3号民事判决，邹**不服该判决，向本院提起上诉。本院依法另行组成合议庭，于2016年1月26日公开开庭审理了本案。上诉人邹**及其委托代理人张**、宋**，被上诉人中铁**公司的委托代理人赵**，被上诉人郑*及其委托代理人王**，一审第三人怀永利到庭参加诉讼。被上诉人山口管理处经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明：2003年，山口管理处将位于五大连**二龙山农场至山口路段全长22公里的公路承包给中铁**公司下属单位中铁十一**有限公司东北分公司（以下简称东北分公司），东北分公司在工商部门没有登记注册，山口管理处与东北分公司没有签订承包合同，该项目亦未经国家立项、审批，山口管理处在工程施工过程中没有投入资金。郑*是中铁**公司的职工，该路段由其个人承包，并在承包过程中使用了东北分公司的公章及相关手续。邹**与郑*系朋友关系，因郑*不在工地，故该工地具体由邹**管理。怀永利及案外人王**系郑*雇佣的两个施工队。现邹**、中铁**公司、郑*对怀永利、王**两个施工队实际施工投入共计7，998，763.62元无异议，但对该款系谁投入存有异议。邹**与郑*存有争议的款项如下：1.郑*通过银行汇款方式拨给邹**5，000，000.00元后又抽回的1，520，000.00是否返还，对此郑*提交了张**出具的收到郑*借款1，500，000.00元的收条，证实此款已返还，但邹**予以否认，认为没有收到该笔工程款；2.张**是否交给邹**1，200，000.00元工程款，对此郑*提交了张**的证明，但邹**予以否认，认为没有收到该笔工程款；3.郑*给怀**迪车一辆，抵款700，000.00元是否应认定为给付邹**的工程款，郑*称该款即为给付邹**的部分工程款，邹**予以否认，认为与其无关；4.邹**出具的350，000.00元借据能否认定为给付的工程款，邹**称此款系郑*向其所借的欠款，并不是其向郑*的借款；5.在其他费用明细的第三页中张**书写的“42万陈*拿”、“30万郑*拿”，该两笔款项共计720，000.00元是否为郑*付款，郑*称此明细可以看出给付了720，000.00元，邹**予以否认，认为与本案无关；6.王**收到郑*给付的200，000.00元，能否认定为给付的工程款，邹**予以否认，认为系王**与郑*之间的其他借款，与其无关；7.2006年6月19日张**出具郑*给付利息150，000.00元能否视为给付的工程款，邹**认为系张**出具的，但称此款是因其贷款，郑*给付的利息，与工程款无关。本案一审过程中，邹**主张郑*投入工程款2，860，000.00元，其余工程款均由邹**自行垫付，金额为5，138，763.62元，要求中铁**公司及郑*给付垫付的工程款本金3，918，763.62元及利息1，177，031.00元，共计5，095，794.62元，并且为证明自己的实际投入，向一审法院提交以董**等农民的名义向哈尔滨市道外区前进农村信用合作社贷款（以下简称农村信用社）3，800，000.00元的凭证，及为偿还此贷款向哈尔滨**有限公司（以下简称振**司）借款3，500，000.00元的借据。中铁**公司及郑*认为邹**仅是替郑*管理工地，该工程实际投入均由郑*个人所出，且已交付给邹**工程款8，920，000.00元，超过实际投入921，236.38元，故应驳回邹**的诉讼请求。

邹*发诉称：2003年，山口管理处将位于五大连池市的山口旅游路二龙山农场至山口段，全长22公里公路建设项目发包给东北分公司。该工程于2003年6月开始施工，至2004年10月竣工。经2004年10月20日决算，该工程总造价为18，661，191.00元。邹*发于2003年7月进入施工现场，以实际施工人身份为东北分公司垫付工程款，至2004年10月该工程竣工时，邹*发共垫付工程款6，764，609.76元，该垫资大部分是邹*发夫妻向外借款和银行贷款，之后全部投入到该工程作为施工费用。截至2007年12月27日东北分公司只给付600，000.00元，尚欠6，164，609.76元未付，故请求给付此款及利息。庭审中邹*发变更诉讼请求，请求法院判令中铁**公司、郑*给付*欠的工程款3，918，763.62元，利息从2005年1月1日起至2014年11月20日止，按银行同期贷款利率双倍计算，主张的是1，177，031.00元，认为利息的实际金额比1，177，031.00元多，但仅主张1，177，031.00元。

被上诉人辩称

中铁**公司辩称：第一，中铁**公司和其东北分公司从未承揽过五大连池市山口旅游路二龙山农场至山口段任何施工项目，邹*发以中铁**公司为该项目承包方，应承担付款义务的主张不能成立。第二，邹*发和中铁**公司无任何合同关系，邹*发也不是该项目实际施工人，不能以实际施工人身份在本案中主张权利。第三，邹*发诉称其为工程垫付资金缺乏依据，故请求依法驳回邹*发的诉讼请求。

郑*述称：第一，邹**不是实际施工人。邹**为证明其实际施工人的身份在原一审时提交如下证据：1.山口管理处出具的情况说明一份，但该份情况说明已经被山口管理处出具的第二份情况说明作废。2.邹**提供垫付工程款明细及相关单据，该证据无法证明邹**的主张，故原一审法院未予采信，之后邹**没有提供其他证据证明邹**和郑*及中铁**公司之间存在转包和分包的事实，也没有证据证明邹**借用何种资质或者雇佣多少工人施工案涉工程。本案实际施工人是郑*雇佣的王**和怀永利两个施工队，邹**只是因为朋友介绍认识郑*，由郑*雇佣邹**负责当时工地现场管理。第二，郑*和邹**之间的纠纷不是建设工程施工合同纠纷，邹**不是实际施工人，双方不存在合同关系。第三，邹**无垫资的能力和行为，垫资应当明确具体数额，而邹**在多次庭审和重审中不断变换垫资数额且始终没有提供令人信服的垫资数额。第四，郑*没有拖欠本案工程款，依据计算，郑*先后通过邹**向施工队共支付8，920，000.00元，实际工程造价是7，998，763.62.00元，郑*多给付邹**921，236.38元。

怀**述称：对工程账目并不清楚，但认为工程就是中铁**公司承包的，中铁**公司应当承担后果。

山口管理处经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，未发表答辩意见。

一审法院认为：本案所涉工程未经国家相关部门立项审批，建设单位山口管理处在施工过程中未投入资金，由郑*以东北分公司名义承包，后郑*雇佣怀永利和案外人王**负责涉案工程的具体施工。邹**并未参与实际施工，其实际负责工程的现场管理并向怀永利、王**两个施工队支付工程款。邹**起诉主张其为涉案工程垫付了工程款，故邹**与郑*之间系垫资关系，邹**称其为实际施工人缺乏事实依据。

怀**、王**两个施工队实际施工投入为7，998，763.62元，邹*发称郑*投入工程款2，860，000.00元，其余工程款均由邹*发自行垫付，金额为5，138，763.62元，为证明其实际投入，向一审法院提交以董**等农民的名义向农村信用社贷款3，800，000.00元的凭证及为偿还此贷款向振**司借款3，500，000.00元的借据，但该组证据不能证明贷款直接用于案涉工程，以及向振**司借款系用于偿还贷款，对邹*发的该项诉讼理由不予采纳。

关于双方存在争议的几笔款项：1.争议的1，520，000.00元是否返还的问题，中铁**公司及郑*在原一审过程中对郑*因资金紧缺从给付邹**的5，000，000.00元工程款中抽回1，520，000.00元无异议，郑*为证明此款已经返还，提供张**出具的收到郑*1，500，000.00元的收条，因案涉工程自2003年6月开始施工，邹**与郑*相识也是在此时间前后，邹**在初识郑*不久就借出如此大额的款项，不符合客观实际。而且邹**也没有提供充分证据证明二人之间存在民间借贷关系，故该1，500，000.00元应为郑*从5，000，000.00元工程款中借出后又返还的款项，应当计入郑*已付工程款的范围，但另20，000.00元应为郑*未实际给付邹**。2.争议的1，200，000.00元工程款，虽郑*提供张**出具的证明，但张**未出庭接受质询，无法核实其真实性，且邹**对此予以否认，故该1，200，000.00元不应认定为郑*对案涉工程的投入。3.争议的700，000.00元，因怀永利认可奥迪车是郑*给其用于抵顶案涉工程的工程款，故该笔款项应为郑*对案涉工程的投入。4.争议的350，000.00元，有邹**出具的借款申请及借条，应为郑*对案涉工程的投入。5.争议的720，000.00元，因该明细是双方为对账而出具，邹**认可上述内容均是其妻子张**所书写，故该笔款项应为郑*对案涉工程的投入。6.争议的200，000.00元，王**未出庭接受质询，无法确认该收条与本案具有关联性，故该笔款项不应认定为郑*对案涉工程的投入。7.争议的150，000.00元，因双方并未约定邹**贷款的利息应由郑*给付，故此款应为郑*对案涉工程的投入。综上，郑*共计给付邹**工程款7，500，000.00元（4，980，000.00元＋350，000.00元＋720，000.00元＋600，000.00元＋700，000.00元＋150，000.00元），其余工程款498，763.62元（7，998，763.62元-7，500，000.00元）应为邹**垫付，故中铁**公司及郑*认为邹**仅为代管工地并未实际垫付工程款，郑*已交付邹**工程款8，920，000.00元，超过实际投入的辩解理由不成立。关于邹**主张逾期付款利息问题，应从邹**起诉之日即2009年12月2日起至2015年7月2日止，按中**银行同期贷款利率计算，共计182，498.99元。郑*以中铁**公司下属单位东北分公司名义承包案涉工程，东北分公司不具备诉讼主体资格，故中铁**公司应对邹**垫付工程款498，763.62元及利息182，498.99元承担连带给付义务。另，本案系邹**与中铁**公司、郑*之间发生的争议，与第三人山口管理处及怀永利无关。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十条之规定，判决：一、第三人郑*给付原告邹**垫付工程款498，763.62元及利息182，498.99元，合计681，262.61元，于判决生效之日起十日内履行；二、被告中铁十一**有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回原告邹**的其他诉讼请求。案件受理费70，894.00元、邮寄费500.00元，由原告邹**负担61，849.25元，被告中铁十一**有限公司、第三人郑*负担9，544.75元。

邹**不服该判决，向本院提起上诉，请求：1.变更黑河**民法院（2014）黑中民重字第3号民事判决第一项为：郑*给付邹**工程款3，918，763.62元及利息1，177，031.00元；2.**二公司对上述款项承担连带责任；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由为：第一，2003年7月，郑*找到邹**，由双方约定由邹**接替郑*实际垫资对案涉工程进行施工，待工程完工后，双方算账，利润按照双方工程交接时各自的工程量计算。故一审认定郑*与邹**之间系雇佣关系是错误的。第二，一审判决对郑*支付款项的数额认定错误。具体为以下三笔：1.1，500，000.00元收条并非系因郑*返还从5，000，000.00元中支走的1，520，000.00元所出具，而是邹**与郑*之间另有债务关系，该笔债务系郑*因施工原因，从邹**处借款1，400，000.00元，多处的100，000.00元为郑*支付的利息，故1，500，000.00元不应认定为郑*支付的工程款。2.关于郑*以奥迪车抵顶怀**700，000.00元的问题，怀**已在本案之前的诉讼程序中表示该笔款项与本案无关，系郑*返还怀**其他债务的款项，故一审法院将该笔款项认定为郑*对工程的投入是错误的。3.关于争议的720，000.00元，“42万郑哥拿，30万陈*拿”是指郑*又支出720，000.00元，并非投入。因为郑*所投入的5，000，000.00元中还剩部分款项，郑*没有必要继续投入，只有从剩余款项中支出的理由。第三，邹**接手工程后，为支付工程款以众多农户名义向农村信用社贷款3，800，000.00元，该若干笔贷款的原始凭证在一审中已举示，且与郑*举示的证据六“工程款”中手写内容“贷款380万，没算利息”吻合。工程完工后，因邹**未得到工程款，但又需偿还贷款，所以从振**司借款3，500，000.00元，具体方式为由振**司从信用社贷款3，500，000.00元，该3，500，000.00元直接通过信用社划账系统偿还了邹**所欠剩余款项，故一审法院对该事实的认定及证据采信错误。

中铁**公司辩称：一审判决关于郑*支付邹**款项数额的认定正确。从主体方面来看，邹**不具备建设工程施工合同实际施工人核心的要件，不是案涉工程的实际施工人，请求维持一审判决，驳回邹**上诉请求，或撤销一审判决，驳回起诉。

郑*辩称：第一，一审判决认定事实基本正确，但对于未认定其通过张**交给邹**的1，200，000.00元和直接交给王**的200，000.00元有异议。第二，郑*与邹**除了案涉工程以外，无其他经济往来，不存在郑*向邹**借款的事实。第三，邹**上诉所称争议的其中一笔款项720，000.00元是指郑*从先前投入的5，000，000.00元中再行支出，该种说法搞错了收支方向，实际上系郑*向邹**支付款项，并非支出。第四，根据邹**举证情况，尚不能证明其具有垫资能力，故不能认定其存在垫资行为。请求二审法院确认郑*通过张**交给邹**的1，200，000.00元和直接交给王**的200，000.00元的事实，驳回邹**诉讼请求。

怀永利述称：其本人为案涉工程的实际施工人之一，除郑**奥迪车抵顶工程款的700，000.00元之外，其施工队共收到已拨付的工程款约400万左右。

山口管理处经本院合法传唤未到庭参加诉讼，未发表答辩意见。

本院查明

除邹**为案涉工程垫付资金的数额以及资金来源的事实以外，本院认定的其他事实与一审法院判决认定的事实一致。关于上述事实的认定，本院将在下文的论证说理中予以说明。

本院认为

本院认为，结合当事人诉辩情况，本案争议焦点为：第一，邹**与案涉工程之间系何种法律关系；第二，邹**是否具备为案涉工程垫付资金的能力及其资金来源；第三，邹**为案涉工程垫付资金的数额如何认定。对于上述争议焦点，分析认定如下：

关于邹**与案涉工程之间系何种法律关系的问题。案涉工程系郑*以中铁**公司下属单位东北分公司名义承包，郑*雇佣怀永利和案外人王**负责案涉工程的具体施工。邹**虽主张在案涉工程施工过程中，从郑*处接手工程进行实际施工，其为案涉工程的实际施工人，但结合邹**举证情况，仅能确认其实际负责工程的现场管理并向怀永利、王**两工程施工队支付工程款的事实，尚不能够证实其参与案涉工程的实际施工。从邹**起诉主张来看，其并未要求与中铁**公司或者郑*结算并支付工程款，而是主张其为案涉工程垫付了工程款。故邹**关于其为案涉工程实际施工人的主张不能成立，本院不予支持。

关于邹**是否具备为案涉工程垫付资金的能力及其资金来源的问题。关于该焦点问题的认定，主要涉及对邹**主张贷款3，800，000.00元用于为案涉工程垫资的事实如何认定。邹**为证明其主张，在一审中举示了其以本人和妻子张**及同村村民的名义向农村信用社贷款3，800，000.00元的贷款凭证，以及为振**司出具的借据、农村信用社与振**司签订的保证担保借款合同以及振**司与邹**签订的协议书，意在证明其在案涉工程施工期间，为向工程进行垫资，向农村信用社贷款。因工程完工后未得到工程款，但需要偿还贷款，故邹**向振**司借款，由振**司从农村信用社贷款，该笔贷款直接通过信用社划账系统偿还邹**所欠农村信用社剩余贷款。郑*虽在本次庭审中称邹**贷款垫资的事实并不存在，但在其一审举示的向怀**、王**两个工程队支付的工程款明细表中，有邹**妻子张**手写部分内容：“348万（伍佰万里）；42万郑哥拿，30万陈*拿；贷款380万，没算利息”。郑*举示该证据意在证明“42万郑哥拿，30万陈*拿”系其向邹**支付的款项，对“348万（伍佰万里）”，认为是包含在其之前向邹**支付的5，000，000.00元之中，即上述两项内容均为向怀**、王**两个工程队支付工程款的款项来源，但对于“贷款380万，没算利息”，郑*未作出合理解释和说明，且在原一审庭审中，中铁**公司和郑*已认可邹**曾贷款为案涉工程垫付工程款的事实存在。本院认为，邹**举示的上述证据与郑*举示的该工程款明细表，能够形成完整的证据链条，证实邹**在案涉工程施工期间，向农村信用社贷款380万的事实存在，邹**在案涉工程施工期间具有一定的垫资能力。

关于邹**为案涉工程垫付资金的数额认定问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》关于举证证明责任之规定，邹**起诉主张其为案涉工程垫付了资金，应提供证据证明垫付资金事实的存在以及垫付的资金数额。一审法院以双方当事人共同认可的投入资金减去郑*能够提供证据证明的投入资金数额，即视为邹**投入的资金数额的审理思路违背了“谁主张谁举证”的民事诉讼一般证据规则，属适用法律不当，应予纠正。邹**为证明其主张，在一审中举示了2003年7月至2004年10月垫付工程款明细及相关单据，意在证明其为案涉工程垫付资金共计6，764，609.86元。郑*质证认为邹**支付工程款行为系受郑*之委托，且郑*已向邹**超额支付了其垫付的资金，对邹**经手向施工队支付工程款及数额的真实性并无异议。故经邹**手向工程队支付工程的工程款数额应认定为6，764，609.86元。因此，关于邹**是否为案涉工程垫付资金以及垫付资金数额的事实，应当依据郑*是否足额向邹**支付其向工程队支付的上述款项进行认定。根据邹**上诉请求及事实理由，具体涉及以下几笔争议款项：

1.关于郑*从给付邹**的5，000，000.00元工程款中抽回1，520，000.00元是否返还的问题。郑*在一审中举示了其2003年11月13日出具的借据以及张**出具的日期标注为“11月12日”的收条各一份，意在证明郑*从支付邹**5，000，000.00元工程款中提走1，500，000.00元又还给邹**的事实。但根据郑*在原一、二审庭审中的陈述，其从邹**处提走的款项数额为1，520，000.00元，而并非其所称的1，500，000.00元，且郑*提走1，520，000.00元的数额与其举示的工程款明细表中张**手写的“348万（伍佰万里）”内容相吻合，故应认定为郑*从邹**处提走的款项数额为1，520，000.00元。关于郑*举示的1，500，000.00元借据和收条与其从邹**处提走1，520，000.00元的关联性问题。其一，借据和收条与郑*从邹**处提走的款项数额不一致。郑*虽在本次一审中主张其从邹**处提走的资金数额为1，500，000.00元，但如前所述，郑*该主张不能成立。其二，郑*举示的借据与收条的日期存在矛盾。郑*举示的借据日期为2003年11月13日，而根据郑*在原二审庭审中陈述，张**出具收条的日期为2003年11月12日，收条时间早于借据时间，且从借据内容上看，无法体现系郑*从邹**处借款。其三，郑*举示的工程款明细表系在与王**、怀永利两个施工队结算后形成，并确认了两个施工队工程款总额为7，998，763.62元，而根据邹**举示的现场签证、垫付工程款明细及相关单据，在2004年，王**、怀永利两个施工队的施工仍在继续，仍有费用陆续产生。故郑*举示的工程款明细表的形成时间至少在2004年之后，也即在张**出具收条的日期之后。如郑*确实已将从邹**处提走的1，520，000.00元予以返还或者已返还1，500，000.00元，则与其举示的工程款明细表中手写部分内容则“348万（伍佰万里）”相矛盾。根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款之规定，郑*关于上述主张的举证存在诸多瑕疵及不能作合理解释之处，尚不足以证明其意在证明的问题，应当承担举证不能的不利后果。

关于郑*给怀**一辆奥迪车抵顶700，000.00元工程款应如何认定的问题。本案的争议焦点之一即为邹**是否为案涉工程垫付资金以及垫付资金数额如何认定，而对于该焦点问题的审查应以两个事实为基础：其一，从邹**处经手支付的工程款数额；其二，郑*向邹**支付的资金数额。前者减去后者所得即为邹**垫付资金的数额。故郑*向怀**支付的款项与审查邹**是否垫付资金的事实并无关联，郑*主张其给怀**一辆奥迪车抵顶700，000.00元工程款不能认定系为返还邹**垫付资金所给付。

关于“42万郑哥拿，30万陈*拿”的理解与认定问题。本院认为，对于郑*举示的工程款明细表中的手写部分内容，在未明确注明系投入还是支出的情况下，应作统一、连贯解释。邹**认可“348万（伍佰万里）”系郑*支付其5，000，000.00元款项的剩余部分，但对于“42万郑哥拿，30万陈*拿”系郑*从5，000，000.00元剩余的3，480，000.00元中再行支出的主张，并未举示充分证据予以证明，对其该主张本院不予支持。

关于一审判决对郑*向邹**支付的其他三笔款项的认定问题（600，000.00元、350，000.00元和150，000.00元）。因邹**起诉状中认可已收到东北分公司给付的600，000.00元工程款，故该笔款项应视为郑*向邹**支付的款项。对于另外两笔款项，因邹**仅在上诉请求中概括地主张按一审起诉要求返还的工程款及利息数额予以支持，但未对该两笔款项的认定提出具体请求并阐明事实、理由，依据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条关于人民法院民事诉讼二审审理范围之规定，对该两笔款项本院不予审查。

根据本院对上述争议款项的认定情况，结合一审判决认定事实，邹**为案涉工程垫付资金的数额应为1，464，609.86元（6，764，609.86元-3，480，000.00元-720，000.00元-350，000.00元-150，000.00元-600，000.00元）。因邹**对一审判决确认的利息起算时间并未提起上诉，故关于邹**主张的逾期付款利息，应自邹**原一审起诉之日即2009年12月2日起，按中**银行同期同类贷款利率，计算至本判决生效之日止。

综上，一审判决认定事实及适用法律存在不当，对于邹**的上诉请求，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

维持黑河**民法院（2014）黑中民重字第3号民事判决第二项、第三项；

变更黑河**民法院（2014）黑中民重字第3号民事判决第一项为：郑*于本判决生效后十日内给付邹**垫付的工程款1，464，609.86元及利息，利息自2009年12月2日起计算至本判决生效之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费113，010.26元、邮寄费500.00元，由邹**负担68，106.16元，中铁十**程有限公司、郑*负担45，404.10元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十二日