张**等盗窃案二审刑事判决书

审理经过

昌吉市人民法院审理昌吉市人民检察院指控原审被告人张*、卢*、邵*、占军民犯盗窃罪一案，于2015年3月19日作出（2015）昌刑初字第009号刑事判决，四被告人均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月15日公开开庭进行了审理。昌吉州人民检察院检察员李*出庭履行职务，原审被告人张*、卢*、邵*及其辩护人马*、占军民及其辩护人何*等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，1、被告人张*、卢*、邵*、占军民四人商议以假扮“神医”破财消灾的方式骗取他人财物。2014年3月13日13时许，四被告人自乌鲁木齐乘车来到昌吉市，被告人张*、邵*以找“神医”治病为借口，将在滨湖河大桥上休闲的被害人席某某骗至昌吉市中山华庭小区2号楼电梯口处，被告人卢*尾随望风。被告人占军民假扮“神医”孙子在电梯口处等待，分别给席某某和张*一个装有纸盒的红色塑料袋，以需要用钱请“佛”消灾为由，让被害人席某某将30000元现金放进纸盒子里，并把红色塑料袋系上，让其不要打开。被告人占军民趁席某某不备，将张*和席某某的红色塑料袋掉包，被告人张*拿着装有被害人钱财的纸盒逃离现场，四被告人汇合将所得赃款分赃。其中，张*分得9000元，占军民分得7800元，邵*分得7200元，卢*分得6000元。

2、2013年11月15日11时许，被告人张*、邵*、卢*、占军民以上述同样的方法，将被害人林某某带至昌吉市世纪花园小区南侧高层二楼拐角处，被告人占军民谎称自己是“神医”孙子，以请“佛”消灾为借口，将林某某放在红色袋子里纸盒内的47200元现金、4克黄金戒指一枚掉包盗走。经鉴定，黄金戒指价值1400元。被盗财物总计48600元。

3、2014年3月15日，被告人张*、卢*、邵*、占军民以上述同样方法，将被害人高某某带至五家渠市青湖印象小区内，被告人占军民谎称自己是“神医”的孙子，以请“佛”消灾为借口，在获取高某某新办理的两张银行卡密码后，将高某某放在红色袋子纸盒内的6000元现金和两张银行卡掉包盗走。四被告人通过银行ATM机取现40060元，并刷卡购买55915元的黄金饰品。共计盗窃两张银行卡内现金95975元。被盗现金总计101975元。

4、2014年3月18日10时许，被告人张*、卢*、邵*、占军民以上述同样方法，在新疆*电网公司大门口处，将被害人梁某某带至和静县天鹅小区内，被告人占军民谎称自己是“神医”孙子，以请“佛”消灾的借口，在获取梁某某的银行卡密码后，将梁某某放在红色袋子纸盒内的银行卡一张盗走。被告人张*将银行卡内的33300元取出后被四人挥霍。

案发后，被告人邵*退赔20000元，被告人张*退赔20000元，被告人卢*退赔15000元，被告人占军民退赔20000元，共计退赔75000元。2014年4月11日，公安机关向被害人席某某退赔30000元。

一审法院认为

根据上述事实，原审认为被告人张*、卢*、邵*、占军民以非法占有为目的，多次结伙以“掉包”的方式秘密窃取他人财物，价值213875元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪的共同犯罪。遂判决：一、被告人张*犯盗窃罪，判处有期徒刑九年，并处罚金90000元；二、被告人卢*犯盗窃罪，判处有期徒刑九年又十个月，并处罚金100000元；三、被告人邵*犯盗窃罪，判处有期徒刑九年又十个月，并处罚金100000元；四、被告人占军民犯盗窃罪，判处有期徒刑八年又二个月，并处罚金80000元；五、被告人张*、卢*、邵*、占军民的违法所得黄金首饰继续予以追缴；六、责令被告人张*、卢*、邵*、占军民退赔被害人林某某的损失48600元，被害人高某某的损失101975元，被害人梁某某的损失33300元；七、作案工具抽纸纸盒一个、卫生纸一包、肥皂一块依法予以没收。

二审请求情况

上诉人张*上诉称，原判量刑偏重，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以从轻处罚；其当庭自愿认罪，可以从轻处罚；其家属穷尽所能退赔被害人损失20000元，可酌定从轻处罚。原审对其量刑未充分考虑上述从轻情节，且其家庭生活困难，请求二审法院能予从轻处罚。

上诉人卢*上诉称，原判量刑过重，其没有参与组织策划，其被通知每到一处都是受占军民指使分工，基本上只起放风的作用，分赃最少，到案后能主动退赔，且患有多种疾病，实施犯罪并非其本意，请求二审法院能予从轻处理。

上诉人邵*上诉称，原判量刑过重，其在共同犯罪中只是带路，起次要作用，系从犯，应予从轻或减轻处罚；其已退赔被害人席某某的全部损失，应予从轻处罚。其只参与了第一起盗窃事实，无直接证据证实其参与后三起犯罪。请求二审法院依法改判。其辩护人持相同辩护意见。

上诉人占军民上诉称，原判量刑过重，其积极配合侦查，如实供述事实，为案件顺利审查起诉发挥了重要作用，原审法院在量刑时对这一从轻处罚情节考虑不充分，且在量刑挡的上限处罚，明显过重；四人共退赔75000元，原审判决在责令退赔数额中却未予说明，且对其退赔的从轻处罚情节考虑不充分。望二审法院查清事实，依法改判。其辩护人还提出原判罚金过高，占军民家庭生活困难，无力交纳，请求依法改判。

昌吉州人民检察院的出庭意见是，原判定性正确，但对盗窃数额认定有误，盗窃总价值应将第四起事实中价值2430元的金项链计算在内，犯罪数额应为216305元。但基于上诉不加刑的原则，该数额的变动，不影响四名上诉人的量刑。原判根据占军民有前科劣迹，张*、卢*、邵*均为累犯，且四起犯罪事实的被害人均为中老年妇女等案件事实、情节，在法定刑幅度内作出的量刑适当，建议驳回上诉，但原判第五项、第六项内容重复，已退赔金额在判决中未予说明，应予纠正。

本院查明

经审理查明，原判除第四起犯罪事实中遗漏了价值2430元的一条黄金项链外，对其他事实认定正确。

上述事实有经原审庭审举证、质证的被害人席某某、林某某、高某某的陈述及报案材料，被害人梁某某的陈述；昌*市公安局受案登记表，五家渠垦区公安局受案登记表，和静县公安局受案登记表；被害人席某某、林某某的辨认笔录附刑事技术照片；中国建*行营业部出具的客户办卡、交易记录单四份，中国工*行营业部交易明细单，昌*珠宝城编号为1310924、1310925、1310681、1310923的销货小票四张、刷卡消费小票2张，中国农*化路支行出具的借记卡交易明细单，库尔勒天百购物中心销售凭证；证人张*、李*、罗某某、张*某、徐某某的证言，作案现场监控视频、视屏截图，在昌*市统一商城刷卡购买黄金视频及取款视频、作案工具抽纸纸盒一个、卫生纸一包、肥皂一块附接受证据材料清单，被告人占军民、张*、邵*、卢*的辨认笔录，刑事技术照片，昌**证中心涉案物品估价鉴定结论书附鉴定资质、被告人占军民、卢*、邵*、张*常住人口信息表、户籍证明，到案经过及其供述与辩解；昌*市公安局扣押清单、发还清单；新疆维吾尔自治区乌什县人民法院出具的刑事判决书、新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院出具的刑事判决书、释放证明书，新疆维吾尔自治区温泉县人民法院出具的刑事判决书、执行通知书、释放证明书，乌鲁木齐市公安局水区分局公安行政、强制戒毒决定书，新疆生产建设兵团农八*民法院出具的刑事判决书，新疆生产建设兵团莫索*民法院出具的刑事判决书等证据证实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人张*、卢*、邵*、占军民以非法占有为目的，多次结伙以“掉包”的方式秘密窃取他人财物，价值216305元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。原判定性正确，但对盗窃数额的认定遗漏了第四起事实中的黄金项链，价值2430元，因该事实有占军民的供述、被害人陈述及证人证言、鉴定意见、购物小票等证据相印证，应予确认。原判因未予认定该黄金项链导致盗窃总额认定有误，应予纠正。基于上诉不加刑的原则，对该数额的调整不影响各上诉人的量刑。原判根据各上诉人的犯罪事实、性质、情节及其社会危害程度，对各上诉人在法定刑幅度内作出的量刑适当。在共同犯罪中，四上诉人相互配合，积极参与，作用相当，原审均以主犯认定正确。四上诉人关于其在共同犯罪中系从犯、起次要作用的上诉意见与事实不符，本院不予采信；原判量刑时已充分考虑张*、卢*、邵*对第一起犯罪事实能如实供述，张*当庭自愿认罪，占军民的坦白及四上诉人能够退回部分赃款等法定、酌情从轻处罚情节，本院不再重复评价。张*以其有自愿认罪、退赃等情节，卢*以其主动退赃为由要求从轻处罚的上诉请求不能成立，本院不予支持。家庭困难、身患疾病不属量刑情节，张*、卢*以此为由请求从轻处罚的上诉意见于法无据，本院不予采纳。依共同犯罪中同案犯张*、卢*、占军民的当庭供述和案发现场监控视频及被害人的陈述、到案经过等证据，能够相互印证证实邵*实施了第二、三、四起盗窃犯罪的事实。上诉人邵*及其辩护人关于其未参与第二、三、四起犯罪的上诉和辩解意见，与事实不符，本院不予采纳。邵*以退赔为由，请求从轻处罚的上诉请求亦不能成立，本院不予支持。占军民以原审对其坦白、退赔等从轻处罚情节考虑不充分，致其量刑过重的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原判责令四上诉人退赔被害人损失的判项中未载明已退赔部分，显属不妥。占军民以四人共退赔75000元，原审判决在责令退赔数额中却未予说明的上诉意见正确，本院予以采纳。原判根据各上诉人的犯罪情节依法确定罚金数额并无不当，且执行能力不能作为财产刑的判处依据。占军民的辩护人关于对其判处罚金过高、其无执行能力，应予改判的辩护意见不能成立，本院不予采信。因四上诉人用被害人高某某银行卡刷卡购买价值55915元的黄金饰品及被害人林某某的黄金戒指，均已按其价值在四上诉人应当退赔被害人的犯罪数额中予以认定，且黄金首饰已去向不明，原判却在判令退赔全部损失的同时判令追缴违法所得黄金首饰，系重复计算，应予纠正。原判认定基本事实和适用法律正确，量刑适当，但判项重复，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：

二审裁判结果

维持昌吉市人民法院（2015）昌刑初字第009号

刑事判决第一、二、三、四、七项；

二、变更昌吉市人民法院（2015）昌刑初字第009号

刑事判决第六项为：责令被告人张*、卢*、邵*、占军民退赔被害人林某某损失48600元，被害人高某某损失101975元，被害人梁某某损失35730元（已退赔45000元）；

三、撤销昌吉市人民法院（2015）昌刑初字第009号

刑事判决第五项。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月六日