刘*诈骗案二审刑事裁定书

审理经过

灵宝市人民法院审理灵宝市人民检察院指控原审被告人刘*合同诈骗罪一案，于2014年9月18日作出（2014）灵刑初字第172号刑事判决。原审被告人刘*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审查明，被告人刘*在网上炒作黄金期货，缺乏资金，2013年5月17日，被告人刘*虚构其与同学焦某某合伙做电脑生意急需资金，并以伪造、虚假的《住房买卖合同》、收据、《房屋所有权证》、个人名下房地产登记情况查询证明等作担保，让张*甲为其借款，张*甲联系其朋友张*乙，提出其男朋友刘*和别人合伙做生意需要借钱，向张*乙借款50万元，约定月息3分，2013年7月18日还款，被告人刘*将上述伪造、虚假的《住房买卖合同》、收据、《房屋所有权证》、个人名下房地产登记情况查询证明、借条等快递给张*乙，张*乙将50万元转款至被告人刘*账户。被告人刘*将该50万元用于网上炒作黄金期货。2013年6月27日、9月22日，被告人刘*在网上炒作黄金期货亏损缺乏资金，又以做生意、注册公司需要资金为由，让张*甲再次为其借款，张*甲又联系张*乙，以其男朋友刘*做生意需要周转，两次从张*乙处借款共44万元，张*乙将其中30万元转款至被告人刘*账户，14万元转款至张*甲账户，张*甲又将14万元转款给被告人刘*，被告人刘*将该44万元均用于网上炒作黄金期货。2013年9月30日，因被告人刘*在网上做黄金期货亏损，无法偿还张*乙，被告人刘*及张*甲和张*乙达成还款计划，但未能履行。2013年10月28日，被告人刘*给张*甲10万元，张*甲将该款归还张*乙，剩余款项被告人刘*用虚假的《赔偿协议书》、《协议书》、《民事调解书》等资料，谎称与天*集团重新签订合同、达成调解协议等正在周转资金为由，未能履行还款计划。案发后，张*甲于2014年1月6日归还张*乙4万元，公安机关扣押被告人刘*3万元，于2014年3月11日归还张*乙，余款77万元至今未还。

认定上述事实的证据有户籍证明、被害人张*乙陈述，证人张*甲、张*丙、王*某、马某某、张*丁、连某某、张*、张*戊、王*、陈*、陈*、高某某、卢某某、焦某某等人的证言，远程／现场勘验检查笔录、电子数据张*乙手机微信记录、短信记录和QQ聊天记录，书证住房买卖合同、房屋所有权证、个人名下房地产登记情况查询证明、办公耗材采购合同、产品购销合同、承诺函、中标通知书、天津市*民法院民事调解书、个人保密协议、赔偿协议书、和解协议书（以上书证内容虚假且均系被告人刘*伪造）、抓获经过、借条、还款计划、银行卡客户交易查询、账户历史明细清单、天津*管理局档案馆证明、北京市昌平区住房和城乡建设管理委员会查询说明、扣押物品、文件清单、收条、领条等，被告人刘*的供述与上述证据能够相印证。

一审法院认为

原审法院认为，被告人刘*以非法占有为目的，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人刘*能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；能够退还部分赃款，对其可酌情从轻处罚。依法判决：被告人刘*犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20万元。

二审请求情况

原审被告人刘*上诉称：1.原判罪名不当，应是合同诈骗罪。2.自己案发前有主动偿还当事人的行为和意向，主观上不是以非法占有为目的。3.原判认定诈骗金额不当，其中44万元是民事借款，不应认定为诈骗金额。4.自己愿意退还赃款。5.自己有自首情节。6.自己是初犯、偶犯，无前科，原判量刑重。

本院查明

经二审审理查明的事实和认定证据与原判相同。

原审被告人刘*关于原判罪名不当，应是合同诈骗罪以及自己主观上不是以非法占有为目的的上诉理由，经查，首先，原审被告人刘*用借来的款项从事网上非法黄金交易，对借来的款项，寻找各种理由推托还款，足以证明原审被告人刘*主观上具有非法占有他人财物的目的。其次，原审被告人刘*编造与他人做生意、伪造虚假的房屋所有权证、住房买卖合同、采购合同以及法院民事调解书等，向他人借款并推托还款，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。最后，原审被告人刘*在诈骗犯罪过程中虽然使用有一些合同，但其本质上是骗取他人财物，仅侵犯了他人的财产权，并不是在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，并未侵犯国家合同管理制度，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件，不构成合同诈骗罪。其行为符合诈骗罪的构成要件，已构成诈骗罪。该上诉理由不能成立。

原审被告人刘*关于原判认定诈骗数额不当的上诉理由，经查，原审被告人刘*采用虚构事实、隐瞒真相的方法从他人手中骗取94万元人民币，从事网上非法黄金交易，并推托还款，其对94万元人民币均有非法占有故意，原判认定94万元均为诈骗数额正确。该上诉理由不能成立。

原审被告人刘*关于自己有自首情节的上诉理由，经查，原审被告人刘*是在到公安机关报案称被骗时，被公安人员发现其系网上追逃人员，遂被抓获，该行为不属于自动投案，不构成自首。该上诉理由不能成立。

原审被告人刘*关于自己是初犯、偶犯，无前科，原判量刑重的上诉理由，经查，原审被告人刘*诈骗他人财物94万元，数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，原判考虑刘*如实供述自己的罪行、退还部分赃款等情节，对其已予从轻处罚至法定最低刑，量刑并无不当。该上诉理由不能成立。

本院认为

本院认为，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当。原审被告人刘*的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十二月十二日