杨涛杨慧鑫合同诈骗案二审刑事判决书

审理经过

梁园区人民法院审理梁园区人民检察院指控杨*、杨*犯合同诈骗罪、非法拘禁罪一案，于2015年1月26日作出（2014）商梁少刑初字第166号刑事判决。判决送达后，梁园区人民检察院提出抗诉，杨*、杨*提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。商丘市人民检察院指派检察员杨*、代理检察员王*出庭履行职务，杨*及其辩护人陈*、董*，杨*及其辩护人周*、杨*到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审认定：非法拘禁罪杨*、杨*经营商丘*有限公司，在本市各县及周边县市下辖11各分公司。因部分分公司将代收的客户货款没有汇至总公司，致总公司不能及时兑付。2013年9月11日22时许至9月13月16时许，杨*指使杨某某等人（另案处理），将分公司负责人柳某某、郝某某、刘某某、张*四人，非法控制在商丘市睢阳区东方之星快捷酒店内看管。合同诈骗罪自2012年1月起，杨*、杨*因经营不善，开始拖欠客户代收货款，后明知无力偿付，仍隐瞒该事实，继续收取客户的货物进行承运，并将代收的客户货款用于公司日常开支和个人家庭花销。案发后，向公安机关登记的被害人共计1836人，金额为人民币11987221元。经对电脑数据核查，该公司下属睢县、民权等11个分公司，未结算的代收款总金额为3333607元。

上述事实有杨*、杨*的供述，柳某某、张*、刘某某、郝某某、董*、郭某某等被害人的陈述，张*、张*、王某某、董*等证人的证言及商丘*有限公司注册信息、收发货凭证、电脑查账清单等证据证明。

一审法院认为

原审认为，杨*指使他人非法剥夺公民的人身自由，其行为构成非法拘禁罪；杨*、杨*以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取当事人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，系共同犯罪。杨*一人犯数罪，应数罪并罚。在共同犯罪中，杨*起主要作用，系主犯，应从重处罚；杨*起次要辅助作用，系从犯，可从轻或者减轻处罚；杨*有自首情节，依法应从轻减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第二百三十八条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人杨*犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币50000元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币50000元。二、被告人杨*犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。

二审请求情况

梁园区人民检察院抗诉称：原审以合同诈骗罪、非法拘禁罪分别判处有期徒刑十二年、一年，决定执行有期徒刑十二年，该并罚结果实际是将非法拘禁罪并掉，使非法拘禁罪的刑罚没有实现，违反数罪并罚的限制加重原则；杨*、杨*诈骗金额特别巨大，原审对二被告人判处罚金分别为50000元、10000元，该财产刑与犯罪情节不相适应，不足以让被告人感受经济惩罚之痛；杨*是众友*公司的法定代表人兼会计，与杨*在共同犯罪中的作用相当，二人共为主犯，原审认定杨*为从犯并对其减轻处罚没有事实和法律依据；根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，原审未根据该规定判决追缴或者责令退赔违法所得显属不当。请二审依法改判。

杨*上诉称：在分公司拖欠代收货款，总公司不能兑付的情况下，总公司召集各分公司负责人对账，并未限制其人身自由，原审认定非法拘禁不当；因经营不善导致客户的货款不能及时兑付，上诉人发现该问题后便采取相关措施处置，没有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪。请求二审公正判决。

杨*上诉称：原审认定从犯和自首正确。但上诉人在公司经营中没有决策权和管理权，仅是一现金出纳会计，所起作用较小。原审未充分考虑上述因素，对上诉人判处有期徒刑五年，量刑畸重。请求二审改判。

本院查明

二审查明的事实与原审一致。据以定案的证据经核实无误。二审期间控辩双方均未提供新证据。

关于检察机关的抗诉理由。经查，根据法律规定，数罪并罚的原则是在数罪中最高刑期以上，总和刑期以下决定执行刑罚，本案杨*犯两罪，单罪的最高刑期十二年，总和刑期十三年，原审决定执行有期徒刑十二年符合法律规定；罚金刑的主要功能是剥夺被告人再犯罪能力，本案被告人诈骗的钱款主要不是用于个人持有，而是用于公司经营和弥补亏损，原审考虑上述因素对杨*、杨*分别判处罚金5万、1万，属正当行使裁量权；杨*虽名义上是众*公司法定代表人，但没有证据证明是公司的决策者、管理者，应认定为从犯，且具有自首情节，原审综合考虑各情节对杨*减轻处罚适当；刑法“六十四条”明确规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。本案违法所得在公安机关、检察机关未予追缴，被害人又不能提起民事诉讼，原审未判决予以追缴或者责令退赔将使被害人无从救济，亦与法律规定相悖，显属不当。检察机关该抗诉理由成立，应予采纳。

关于杨*的上诉理由及辩护人的辩护意见。经查，杨*因下属分公司欠客户货款，便指使他人对负责人柳某某、郝某某、刘某某、张*四人非法控制在宾馆内，其行为构成非法拘禁罪；众*公司在不能兑付客户货款的情况下，杨*作为公司负责人没有及时停业整顿，而是继续与众多客户签署货物运输合同，并将代收的客户货款用于公司经营和家庭日常支出，其行为构成合同诈骗罪。杨*的上诉理由不能成立。二审庭审中，杨*对原审定罪量刑表示没有异议，请求司法机关对分公司负责人犯罪行为追责，并追缴其所欠客户的货款向客户兑付。

关于杨*的上诉理由及辩护人的辩护意见。经查，原审认定杨*为从犯并构成自首，对杨*减轻处罚判处有期徒刑五年，在量刑上已充分考虑各减轻、从轻的情节。杨*的上诉理由不能成立。

本院认为

本院认为，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。原审未判决对杨*、杨*的违法所得予以追缴或者责令退赔，未适用应当适用的法律，属部分适用法律错误。原审认定事实清楚，量刑适当，但部分适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持商丘市梁园区人民法院（2014）商梁少刑初字第166号刑事判决第一项、第二项；

二、责令上诉人杨*、杨*向被害人退赔违法所得8853614元；

三、被分公司相关人员占有的3333607元，予以追缴后退还被害人。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月七日