（2014）永中法刑二终字第127号 被告人胡*、蒋**犯合同诈骗罪一案二审刑事判决书

审理经过

湖南省*人民法院审理永州市冷水滩区人民检察院指控原审被告人胡*、蒋*犯合同诈骗罪一案，于二○一四年十月十七日作出（2014）永冷刑初字第109号刑事判决：被告人胡*犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万二千元；被告人蒋*犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。原审被告人胡*不服，于同年10月22日向本院提出上诉。冷水*法院于同年11月10日向本院移送案卷。本院于同日立案受理。永州市人民检察院于同年11月24日借阅案卷，同年12月23日归还案卷。本院依法组成合议庭于2015年1月8日在本院刑事审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派代理检察员刘*出庭履行职务，上诉人（原审被告人）胡*和原审被告人蒋*均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院认为

原判认为，2014年1月10日，被告人胡*向被告人蒋*提出从租车公司租车，然后用租赁的汽车作抵押搞钱。蒋*表示同意。当天下午，胡*与永州市神州行汽车租赁部签订汽车租赁合同，以每天300元的价格从该部租赁一辆大众朗逸小汽车，租期从1月10日起至1月15日止。2014年1月11日，胡*与蒋*在冷水滩区凤凰园招商大厦金*投资公司找到蒋*的同学唐*，谎称车主姜*被人追债挟持，要帮忙将该车抵押借二万元救急。在取得唐*的信任，骗取二万元钱后，胡*除付给蒋*几百元外，其余均用于还高利贷和支付租车费。2014年1月24日，因租赁到期，车主姜*将车找回。经物价鉴定，被骗车辆价值人民币75，000元。2014年2月19日，蒋*到冷水滩公安机关投案。上述事实，有被害人报案陈述，辨认笔录及照片，证人证言，汽车租赁合同及车辆交接单，借款协议书，车辆价格鉴定意见书，被告人胡*、蒋*的供述等证据证明。

原判认为，被告人胡*、蒋*以非法占有为目的，采取签订合同的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，胡*、蒋*均起主要作用，均系主犯。被告人蒋*案发后投案自首，并如实供述自己的犯罪事实，有自首情节。被告人胡*曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人蒋*犯罪情节较轻，且有悔罪表现，对其宣告缓刑对其居住社区没有重大不良影响。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，最*法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，作出前述判决。

二审请求情况

胡*上诉提出：原判认定诈骗数额有误，轿车不应列入诈骗财产的范围；退赔了二万元，取得被害人谅解，具有减轻情节；量刑过重。

永州市人民检察院意见：原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议维持。

本院查明

经二审审理查明，2014年1月10日，为偿还债务，上诉人（原审被告人）胡*向原审被告人蒋*提出从租车公司租赁汽车，再用租赁的汽车作抵押的方式搞钱。蒋*表示同意。当天下午，胡*使用本人身份证，与永州市神州行汽车租赁部签订汽车租赁合同，以300元／天的价格从该汽车租赁部租赁一辆红色大众朗逸小汽车，该车登记车主为姜*，租期为五天。同年1月11日，胡*与蒋*驾驶租赁的车找到蒋*的同学唐*，谎称车主被人追债挟持，要将该车抵押2万元现金救急，向唐*借款2万元。唐*在陪同胡*、蒋*寻找车主姜*未果及蒋*承诺担保的情况下，与蒋*签订内容为：“姜*向唐*借款2万元，用小汽车担保抵押，借款期限五天，利息壹仟伍*，2014年1月16日到期，逾期将车过户”的书面协议书，蒋*在借款人一栏签姜*、蒋*的名字，加盖本人手印，并在担保人一栏签上自己的名字，书写本人身份证号码，胡*在在场人一栏签名盖手印。唐*将2万元钱交给蒋*。蒋*拿到2万元钱后交给胡*。胡*除归还他人债务1万元，支付租车费及押金5000元，付给蒋*400元后，其余款项个人挥霍。租赁到期后，神州车行租赁部电话催胡*还车，胡*答应晚几天还车。2014年1月24日，神州车行租赁部因胡*已欠费，电话与胡*联系时，发现胡*手机关机，该汽车租赁部通过湘车上安装的GPS定位装置在冷*医院停车场找到车，唐*才知被骗。同年1月25日，被害人唐*、姜*向公安机关报案。同年2月16日，唐*将胡*扭送至公安机关。2014年2月19日，蒋*主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。2014年11月24日，被告人胡*的亲属退还2万元钱给被害人唐*，唐*出具了收据。

另查明，胡*曾因犯诈骗罪于2011年11月10日被江苏*民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。2011年12月24日刑满释放。

上述事实有下列证据证明：

1、接受刑事案件登记表和被害人唐*、姜*的报案陈述，证明案件来源、报案时间、案发经过等情况。

2、到案经过，证明被告人胡兵系案发后由被害人唐*扭送至公安机关的事实。

3、辨认笔录及照片，证明被害人唐*、姜*分别在公安机关提供的12张不同男性正面免冠照片中辨认出1号照片中的男子（蒋*）及7号照片中的男子（胡*）就是诈骗其2万元的作案人的事实。

4、汽车租赁合同及车辆交接单，证明胡兵与永州市神州行汽车租赁部签订汽车租赁合同，租赁该部大众朗逸轿车的事实。

5、注册登记机动车信息，证明大众朗逸轿车车主为姜*的事实。

6、协议书，证明2014年1月11日，蒋*以姜*的名义与唐*签订协议，以大众朗逸轿车作抵押，向唐*借款2万元的事实。

7、永州市冷*息监测中心鉴定结论冷价认鉴（2014）55号，证明涉案朗逸轿车时价人民币75，000元的事实。

8、公安机关情况说明，证明被告人蒋*2014年2月19日主动投案的事实。

9、证人刘*的证言，证明2014年1月10日，胡*以个人身份与永州市神州车行汽车租赁部签订租赁合同，租赁一辆红色大众朗逸轿车，租赁到期后，胡*不归还租赁车辆，手机关机。同年1月24日他们在永*医院找到租赁车辆的事实。

10、公安综合信息查询资料，证明被告人胡*、蒋*的个人身份情况。

11、被告人胡*、蒋*的供述，证明他们对用租赁的湘MH3802轿车抵押骗取唐*2万元的事实供认不讳。

12、江苏省吴江市人民法院（2011）吴*二初字第0439号刑事判决书及吴江市看守所释放证明书，证明被告人胡*曾因犯诈骗罪被处刑罚及释放时间。

13、收款收据，证明2014年11月24日，因被告人胡*亲属将2万元全部退还给唐*，唐*出具收据的事实。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）胡*与原审被告人蒋*以非法占有为目的，采取冒用他人名义签订抵押借款协议的方式，骗取他人2万元人民币，数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同诈骗犯罪中，胡*与蒋*共同预谋，共同实施诈骗行为，参与共同分赃，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。胡*曾因犯罪被处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。胡*的亲属在二审期间，代胡*退出全部赃款，取得被害人唐*的谅解，可酌情从轻处罚。蒋*案发后，主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。上诉人胡*提出“原判认定诈骗数额有误；已退赃2万元，取得谅解，具有从轻或减轻处罚情节；量刑过重”的理由，经查，胡*使用本人真实身份证租赁车辆、交付租金，其主观上无非法占有该租赁车辆的目的。胡*伙同蒋*用价值7.5万元的租赁车辆作抵押，实际骗取他人2万元，该租赁车辆价值7.5万元，不应计入犯罪数额。胡*的亲属在二审期间，代为退出全部赃款，取得被害人谅解属实。故上诉人胡*提出的上诉理由成立，本院予以采纳。永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议维持”的意见，本院不予支持。原判定罪准确，但认定胡*、蒋*犯罪数额巨大有误，量刑不当，本院依法改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2014）永冷刑初字第109号刑事判决中对被告人胡*、蒋*的定罪部分和对蒋*的附加刑部分；

二、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2014）永冷刑初字第109号刑事判决中对被告人胡兵的量刑部分和对蒋*的主刑部分；

三、上诉人（原审被告人）胡*合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月17日起至2016年9月26日止。）

四、原审被告人蒋*犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。

（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月十四日