常x华合同诈骗罪二审刑事裁定书

审理经过

东莞**民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人常XX犯合同诈骗罪一案，于2015年6月19日作出（2015）东一法刑初字第16号刑事判决。原审被告人常XX不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗材料和上诉材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2012年7月1日，林XX与房东谭XX签订位于东莞市莞城区西正路西城楼大街北区4号楼127号的商铺租赁合同，该商铺经营绝味鸭脖。2012年12月至2013年4月15日期间，林XX让被告人常XX帮忙看管绝味鸭脖店。2013年1月中旬，被告人常XX建议林XX将该商铺的一半店铺合作开设奶茶店，建议得到林XX的同意支持。2013年4月15日，被告人常XX与林XX签订《合作协议书》，内容为绝味鸭脖店和杜**茶店总投资14万元，林XX负责出资11万元，但不参与管理，被告人常XX负责出资3万元，且参与经营管理，每月盈利扣除成本后利润平分。自2013年1月份开始，被告人常XX伪造了铺位租赁合同及虚构绝味鸭脖店和奶茶店其是唯一股东的事实，以合作开奶茶店为由，分别与被害人陈**、陈X财、赵XX、傅XX、陶XX、徐XX、邓XX、郭XX等人签订《合作协议书》，内容是被告人常XX为杜**茶店的大股东，陈**等人为出资小股东，奶茶店由被告人常XX经营管理，陈**等人每月分红利润。被告人常XX以这种形式共骗得上述八名被害人22.5万元，其中与陈**于2013年1月29日签订协议，约定陈**需出资1.7万元；与陈X财于2013年2月21日签订协议，约定陈X财需出资2万元；与赵XX于2013年3月10日签订协议，约定赵XX需出资2.3万元；与傅XX于2013年4月1日签订协议，约定傅XX需出资3.5万元；与陶XX于2013年4月24日签订协议，约定陶XX需出资3万元；与徐XX于2013年4月25日签订协议，约定徐XX需出资3万元；与邓XX于2013年5月1日签订协议，约定邓XX需出资3.5万元；郭XX与王XX于2013年5月16日补签协议（该协议实际签订日期应为2013年10月期间），约定郭XX需出资3.5万元。得款后，被告人常XX将其中的123255元资金用于杜**茶店开业、筹备，其中加盟费25000元、设备费53100元、分红16055元、租金13000元、装修费14200元、员工工资1900元。被害人陈**等人得知被告人常XX伪造铺位租赁合同及虚构其是商铺唯一股东的事实后，要求被告人常XX退股，被告人常XX以各种理由搪塞，后于2013年10月期间返回老家山西。

2013年3月11日，公安人员在山西省临汾市尧都区宾站路火车站抓获被告人常XX。

原判认定上述事实，有证人林XX、谭XX、成XX的证言，被害人的陈述及辨认笔录，《商铺租赁合同》，伪造的《铺位租赁合同》、住所（经营场所）产权证明，《合作协议书》，借条，户籍材料、常住人口基本信息，扣押物品清单，到案经过，银行交易记录，缴获封口机等设备，上诉人常XX的供述，辨认笔录等证据证实。

一审法院认为

原审法院认为，被告人常XX无视国法，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：

一、被告人常XX犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币10000元。

二、暂扣在东莞市公安局莞城分局的凳子25张、咖啡机1台、奶泡器1台、封口机1台、收银机1台、咖啡打磨机1台等35项物品（详细见随案移送物品清单），直接依法委托拍卖，拍卖得款后按照比例返还给被害人陈**、陈X财、赵XX、傅XX、陶XX、徐XX、邓X杰、郭XX。

二审请求情况

上诉人常XX提出：对一审认定事实没有异议，但辩称其行为属于民事行为，不属于合同诈骗。

上诉人常XX没有向本院提交新的证据。

本院查明

经审理查明，2012年7月1日，林XX与商铺所有权人谭XX签订了《商铺租赁合同》，合同约定由谭XX将位于东莞市莞城区西正路西城楼大街小区北区4号楼127号的商铺出租给林XX。合同签订后，林XX在该商铺经营绝味鸭脖店。2012年12月下旬，林XX让上诉人常XX帮忙看管绝味鸭脖店。2013年1月中旬，林XX与常XX商量在该商铺内开一家杜拜奶茶店，并委托由常XX全权办理开奶茶店的相关事宜。2013年4月15日，林XX和常XX签订了一份《合作协议书》，约定双方在该商铺合伙经营绝味鸭脖店和杜拜奶茶店，总投资为14万元（绝味鸭脖店11万元、奶茶店3万元），其中林XX出资11万元（该出资11万元，系林XX前期已经投资，此次不需要再投资），常XX出资3万元（最终按实际支出计算），林XX只负责该店投资，不参与管理，常XX负责经营管理绝味鸭脖店及杜拜奶茶店，店铺的盈利由林XX和常XX平均分配。合作经营期限为2年，即从2013年4月1日起至2015年3月30日止。林XX与常XX签订合作协议书后，就没有再管理店铺的事宜。常XX在经营店铺期间所获得收益，至今尚未支付分红给林XX。

另查明，2013年1月29日，上诉人常XX与陈XX签订《合作协议书》，约定由常XX与陈XX双方合伙经营位于东莞市莞城区西正路西城楼大街小区北区4号楼127号的杜拜奶茶店，总投资为68000元，常XX出资51000元，陈XX出资17000元，由常XX负责经营管理，陈XX只负责投资不参与经营管理。合伙经营期限为2年，即从2013年2月1日起至2015年1月30日止，陈XX每月按盈利的40%进行分红。合同期满，常XX退回投资款17000元给陈XX。后陈XX以现金方式支付给常XX。至今陈XX尚未收到常XX的分红和投资款。

2013年2月21日，上诉人常XX与陈X财签订《合作协议书》，约定由常XX与陈X财双方合伙经营位于东莞市莞城区西正路西城楼大街小区北区4号楼127号的杜拜奶茶店，总投资为120000元，常XX出资100000元，陈X财出资20000元，由常XX负责经营管理，陈X财只负责投资不参与经营管理。合伙经营期限为1年，即从2013年3月1日起至2014年2月28日止，陈X财每月分红2500元。合同期满，常XX退回投资款20000元及补偿5000元给陈X财。后陈X财通过银行将20000元汇入常XX的银行账户。至今陈X财已收到常XX的分红4500元，但投资款及补偿金尚未收到。

2013年3月10日，上诉人常XX与赵XX签订《合作协议书》，约定由常XX与赵XX双方合伙经营位于东莞市莞城区西正路西城楼大街小区北区4号楼127号的杜拜奶茶店，总投资为120000元，常XX出资95000元，赵XX出资25000元，由常XX负责经营管理，赵XX只负责投资不参与经营管理。合伙经营期限为1年，即从2013年3月10日起至2014年2月28日止，赵XX每月分红2000元。合同期满，常XX退回投资款25000元及补偿5000元给赵XX。后赵XX实际以现金23000元支付给常XX。至今赵XX已收到常XX的分红2000元，但投资款及补偿金尚未收到。

2013年3月29日，上诉人常XX与傅XX签订《合作协议书》，约定由常XX与傅XX双方合伙经营位于东莞市莞城区西正路西城楼大街小区北区4号楼127号的杜拜奶茶店，总投资为130000元，常XX出资95000元，傅XX出资35000元，由常XX负责经营管理，傅XX只负责投资不参与经营管理。合伙经营期限为1年6个月，即从2013年4月1日起至2014年9月30日止，傅XX每月分红2800元。合同期满，常XX退回投资款35000元及补偿5000元给傅XX。后傅XX以现金方式支付给常XX。至今傅XX已收到常XX的分红2800元，但投资款及补偿金尚未收到。

2013年4月24日，上诉人常XX与陶XX签订《合作协议书》，约定由常XX与陶XX双方合伙经营位于东莞市莞城区西正路西城楼大街小区北区4号楼127号的杜拜奶茶店，总投资为180000元，常XX出资150000元，陶XX出资30000元，由常XX负责经营管理，陶XX只负责投资不参与经营管理。合伙经营期限为1年，即从2013年4月25日起至2014年3月30日止，陶XX每月分红2100元。合同期满，常XX退回投资款30000元及补偿3000元给陶XX。后陶XX以现金方式支付给常XX。至今陶XX已收到常XX的分红1000元，但投资款及补偿金尚未收到。

2013年4月25日，上诉人常XX与徐XX签订《合作协议书》，约定由常XX与徐XX双方合伙经营位于东莞市莞城区西正路西城楼大街小区北区4号楼127号的杜拜奶茶店，总投资为180000元，常XX出资150000元，徐XX出资30000元，由常XX负责经营管理，徐XX只负责投资不参与经营管理。合伙经营期限为1年，即从2013年4月25日起至2014年3月30日止，徐XX每月分红2100元。合同期满，常XX退回投资款30000元及补偿3000元给徐XX。后徐XX通过建设银行将20000元汇入常XX的银行账户，徐XX又将10000元直接存入常XX的银行账户。至今徐XX已收到常XX的分红4200元，但投资款及补偿金尚未收到。

2013年5月2日，上诉人常XX与邓XX签订《合作协议书》，约定由常XX与邓XX双方合伙经营位于东莞市莞城区西正路西城楼大街小区北区4号楼127号的杜拜奶茶店，总投资为180000元，常XX出资145000元，邓XX出资35000元，由常XX负责经营管理，邓XX只负责投资不参与经营管理。合伙经营期限为1年，即从2013年5月1日起至2014年4月30日止，邓XX每月分红2100元。合同期满，常XX退回投资款35000元及补偿2000元给邓XX。后邓XX通过工商银行将35000元汇入常XX的银行账户。至今邓XX已收到常XX的分红2100元，但投资款及补偿金尚未收到。

2013年5月期间，郭XX接到常XX的电话称，其与他人合伙经营杜拜奶茶店，现合伙人退股，其手头上缺资金叫郭XX投资该店，后郭XX到杜拜奶茶店，常XX取出一份伪造《铺位租赁合同》和杜拜奶茶店加盟合同给郭XX看，并称其在东莞市有两套房屋，在东莞市南城区城市风景和南城区鸿福路口有两家绝味鸭脖店，后郭XX回家商量同意投资。常XX将该《合作协议书》通过电子邮件发送给郭XX，由于郭XX没有及时与常XX签订协议，因此，《合作协议书》显示落款时间为2013年5月16日。而《合作协议书》实际于2013年10月期间签订，由王XX（系*XX的母亲）与郭XX代签，王XX在该《合作协议书》上签名并按指印。《合作协议书》约定由常XX与郭XX双方合伙经营位于东莞市莞城区西正路西城楼大街小区北区4号楼127号的杜拜奶茶店，总投资为120000元，常XX出资85000元，郭XX出资35000元，由常XX负责经营管理，郭XX只负责投资不参与经营管理。合伙经营期限为1年，即从2013年5月15日起至2014年4月30日止，郭XX每月分红2500元。合同期满，常XX退回投资款35000元及补偿1000元给郭XX。2013年5月16日郭XX的女朋友吴*通过工商银行将35000元汇入常XX的银行账户。至今郭XX已收到常XX的分红2500元，但投资款及补偿金尚未收到。

上诉人常XX与陈XX等8人签订《合作协议书》之前，为骗取陈XX等8人的信任，以谎称几种形式：1、该店铺经营杜拜奶茶店其是唯一的股东；2、该店铺与他人合伙经营，现在合伙人退伙，她以70000元将该店铺转为其一人，因缺装修费用等，需要资金投入；3、该店铺合伙人撤资退伙，需要资金补上；4、该店铺缺钱购置机器设备，需要资金投入，并带被害人到店铺参观，以骗取信任；5、其在东莞市有两套房屋、有两间奶茶店和汽车等财产，显示经济实力，现缺资金2万至3万元等形式实施诈骗。

上诉人常XX与陈**、陈X财、赵XX、傅XX签订《合作协议书》时，其没有取得该店铺经营权。常XX与陈**等8人签订《合作协议书》后，均没有告知他们之间已经投资杜拜奶茶店，亦没有告知林XX上述人员参与投资。

常XX为骗取陈XX等8人的信任，伪造两份《铺位租赁合同》和一份经营场所产权证明，《铺位租赁合同》甲方一栏签名处为谭XX，乙方一栏签名处分别由常XX和成XX。该两份伪造的《铺位租赁合同》落款时间均为2011年12月27日。后*XX受常XX的委托，持着上述两份伪造材料到东莞市**莞城区分局办理营业执照。2013年6月3日，东莞**管理局核发个体工商户营业执照给成XX，经营者为成XX，名称东莞市莞城顺华食品店。该营业执照于2013年10月16日被东莞**管理局依法注销。

陈XX等人得知常XX伪造《铺位租赁合同》及虚构其是商铺唯一股东的事实后要求退股，常XX则因奶茶店经营不佳遂以各种理由搪塞，后常XX不堪债务压力，于2013年10月返回老家山西。2014年3月11日，常XX在山西省临汾市尧都区宾站路火车站内被抓获归案。

东莞市公安局莞城分局的民警于2013年11月期间打电话传唤常XX到东莞公安机关接受调查，常XX称家中有事一直未回东莞市公安机关接受调查。

再查明，常XX骗取投资款后，分红给被害人陈X财等7人共19100元，支付租金13000元、装修费14200元、员工工资1900元、员工宿舍租金7500、招牌8000元，合计共63700元。

东莞**咖啡馆出具证明，证实了东莞市莞城区西正路西城楼大街小区北区4号楼127号的莞城**西城楼店，杜拜咖啡仅提供技术转移及品牌使用权，该店铺所有设备及装修由常XX安排，现提供相关设备价格，1、加盟费25000元；2、咖啡机、磨豆机、咖啡专用净水设备共23000元；3、封口机2800元；4、净水器2000元；5、不锈钢柜4000元；6、冰沙机1800元；7、收款机11000元；8、吧台器具及消耗品5000元；9、菜单招牌1800元。合计共76400元。

上诉人常XX骗取被害人投资款共225000元，扣除分红、租金、装修费用、加盟费、购置机器设备等费用共140100元，实际骗取款项84900元。

上述事实，有经一审法庭质证、认证的以下证据予以证实：

（一）物证

封口机等设备，证实了该设备暂扣东莞市公安局莞城分局。

（二）书证

1、到案经过，证实上诉人常XX系被动归案，无自首、立功情节。

2、户籍材料、常住人口基本信息，证实上诉人常XX作案时已达刑事责任年龄且无前科。

3、借条，证实2013年1月30日，常XX向*XX借款27000元，约定2013年3月30日归还。

4、伪造的《铺位租赁合同》、住所（经营场所）产权证明，证实上诉人常XX提供的《铺位租赁合同》、住所（经营场所）产权证明均是其伪造的，合同上是成XX与商铺所有权人谭XX签订，租赁东莞市莞城区西正路西城楼大街小区北区4号楼127号铺位，其辩解伪造的目的是为了顺利办理莞**食品店营业执照，并没有将该份《铺位租赁合同》给被害人看过。

5、伪造的《铺位租赁合同》，由被害人邓XX提供，证实合同上是常XX与商铺所有权人谭XX签订，租赁东莞市莞城区西城楼大街小区北区4号楼127号。

6、《商铺租赁合同》，由谭XX提供，证实林XX与商铺所有权人谭XX于2012年5月12日签订，租赁东莞市莞城区西城楼大街北区4号楼127号的商铺，租期5年，即2012年7月1日至2017年7月1日。

7、合作协议书，证实2013年1月29日，上诉人常XX与被害人陈XX签订合作经营杜*奶茶店协议，协议书内容为上诉人常XX出资51000元且负责经营管理，被害人陈XX出资17000元不参与管理，其每月可得盈利的40%分红（亏损无分红），合作期限为2年，如果亏损或因房东有其他的店面安排导致无法经营，常XX应没有任何争议退回被害人陈XX17000元。该协议书由被害人陈XX提供，经常XX确认。

8、合作协议书，证实2013年2月21日，上诉人常XX与被害人陈X财签订合作经营杜*奶茶店协议，协议书内容为上诉人常XX出资100000元且负责经营管理，被害人陈X财出资20000元不参与管理，其每月可得分红2500元，合作期限为1年，合同期满后，常XX应没有任何争议退回被害人陈X财原始投资20000元及补偿金5000元。如果被告人常XX未按月支付分红，被害人陈X财有权要求其每日按分红额的2%支付违约金。协议书由被害人陈X财提供，经常XX确认。

9、合作协议书，证实2013年3月10日，上诉人常XX与被害人赵XX签订合作经营杜*奶茶店协议，协议书内容为上诉人常XX出资95000元且负责经营管理，被害人赵XX出资25000元不参与管理，其每月可得分红2000元，合作期限为1年，合同期满后，常XX应没有任何争议退回被害人赵XX原始投资25000元及补偿金5000元。如果常XX未按月支付分红，被害人赵XX有权要求其每日按分红额的2%支付违约金。协议书由被害人赵XX提供，经常XX确认。

10、合作协议书，证实2013年3月29日，上诉人常XX与被害人傅XX签订合作经营杜*奶茶店协议，协议书内容为上诉人常XX出资95000元且负责经营管理，被害人傅XX出资35000元不参与管理，其每月可得分红2800元，合作期限为一年六个月，合同期满后，常XX应没有任何争议退回被害人傅XX原始投资35000元及补偿金5000元。如果常XX未按月支付分红，被害人傅XX有权要求其每日按分红额的2%支付违约金。协议书由被害人傅XX提供，经常XX确认。

11、合作协议书，证实2013年4月15日，上诉人常XX与被害人林XX签订合作经营绝味西城楼店及杜拜奶茶店协议，协议书内容为总投资额14万元（绝味11万元、奶茶3万元），上诉人常XX出资3万元且负责经营管理，被害人林XX出资11万元不参与管理，合作期限为两年。扣除店面所有支出费用后，双方按照每月盈利的50%分配红利，常XX需提交上月的账目明细，并自动转账盈利金额以及店铺租金给林XX。如果有紧急情况出现被害人林XX需要转让店面，在同等条件下常XX有优先受让权，转让费用为7.5万元，包含店面一切设施及店面押金8740元、绝味品牌押金5000元。如果常XX中途退出，被害人林XX愿意后续经营的，经商量常XX可以将其投入的奶茶设施、材料等按年限折旧给被害人林XX。协议书由被害人林XX提供，经常XX确认。

12、合作协议书，证实2013年4月24日，上诉人常XX与被害人陶XX签订合作经营杜*奶茶店协议，协议书内容为上诉人常XX出资150000元且负责经营管理，被害人陶XX出资30000元不参与管理，被害人陶XX每月可得分红2100元，合作期限为一年，合同期满后，常XX应没有任何争议退回被害人陶XX原始投资30000元及补偿金3000元。如果常XX未按月支付分红，被害人陶XX有权要求其每日按分红额的2%支付违约金。协议书由被害人陶XX提供，经常XX确认。

13、合作协议书，证实2013年4月25日，上诉人常XX与被害人徐XX签订合作经营杜*奶茶店协议，协议书内容为上诉人常XX出资150000元且负责经营管理，被害人徐XX出资30000元不参与管理，其每月可得分红2100元，合作期限为一年，合同期满后，常XX应没有任何争议退回被害人徐XX原始投资30000元及补偿金3000元。如果常XX未按月支付分红，被害人徐XX有权要求其每日按分红额的2%支付违约金。协议书由被害人徐XX提供，经常XX确认。

14、合作协议书，证实2013年5月2日，上诉人常XX与被害人邓XX签订合作经营杜*奶茶店协议，协议书内容为上诉人常XX出资145000元且负责经营管理，被害人邓XX出资35000元不参与管理，其每月可得分红2100元，合作期限为一年，合同期满后，常XX应没有任何争议退回被害人邓XX原始投资35000元及补偿金2000元。如果常XX未按月支付分红，被害人邓XX有权要求其每日按分红额的2%支付违约金。协议书由被害人邓XX提供，经常XX确认。

15、合作协议书，证实2013年10月份（协议书上日期是2013年5月16日），上诉人常XX母亲与被害人郭XX签订合作经营杜*奶茶店协议，协议书内容为上诉人常XX出资85000元且负责经营管理，被害人郭XX出资35000元不参与管理，被害人郭XX每月可得分红2500元，合作期限为一年，合同期满后常XX应没有任何争议退回被害人郭XX原始投资35000元及补偿金1000元。如果常XX未按月支付分红，被害人郭XX有权要求其每日按分红额的2%支付违约金。协议书由被害人郭XX提供，经常XX确认。

16、商品房买卖合同，证实东莞市莞城区西城楼大街北区4号楼127号铺位的产权所有人是谭XX。

17、个体工商户开业登记审核表、申请书、营业执照，证实上诉人常XX以其丈夫成XX的名义于2013年6月3日办理营业执照（名称：东莞市莞城顺华食品店，经营场所：东莞市莞城区西城楼大街北区4号楼127号商铺），上述营业执照于2013年10月16日被注销。

18、常XX的银行交易记录（被害人转账金额）（卡*：62XXXXXXXXXXXXXX5）：①该账号于2013年5月3日接收被害人邓XX（20XXXXXXXXXXX9）转账35000元。②该账号于2013年5月16日接收被害人郭XX（62XXXXXXXXXXX2）转账35000元。③该账号于2013年4月28日接收被害人徐XX（62XXXXXXXXXXXXXX3）转账20000元。

19、常XX的银行交易记录（被害人转账金额）（卡*：62XXXXXXXXXXXXXXX9）：该账号于2013年2月22日接收被害人陈X财转账16000元。

20、常XX的银行交易记录（费用支出）（卡*：62XXXXXXXXXXXXXX5）：①证实2013年6月14日、16日、7月6日、10日，常XX分别转账分红1000元、1000元、1000元、1155元给被害人徐XX。②证实2013年6月26日，常XX两次转账1200元、3000元给被害人傅XX（分红2800元、装修款1600元）。③证实2013年6月9日、7月7日，被告人常XX分别转账8000元、5000元给被害人林XX（租金）。④证实2013年5月3日，常XX转账加盟费25000元给刘**。⑤证实2013年8月7日，常XX转账分红2100元给被害人邓XX。⑥证实2013年7月7日，常XX转账分红1000元给被害人陶XX。

21、情况说明（由东莞**咖啡馆提供），证实开设一家杜拜奶茶店需要设备费51400元（其中咖啡机、磨豆机、咖啡专用净水设备约23000元，封口机约2800元，净水器约2000元，不锈钢柜约4000元，冰沙机约1800元，收款机约11000元，吧台器具及消耗品约5000元，菜单招牌约1800元），加盟费25000元，装修、招牌、桌椅以及另外一些器具无法提供估价。

22、扣押物品清单，证实扣押了封口机等设备。

23、店铺装修工程报价单，证实奶茶店装修费报价15374元。

24、证明材料，由东莞市莞**业管理处出具证实东莞市莞城区西城楼大街华富阁没有1021号房。

（三）证人证言

1、证人谭XX（商铺所有权人）的证言，证实她将商铺出租给被害人林XX，租期为5年，即2012年7月1日至2017年7月1日。她没有将商铺租赁给被告人常XX，也不认识被告人常XX。被告人常XX伪造的两份《铺位租赁合同》一份以成XX与她名义签订的《铺位租赁合同》，一份以被告人常XX与她名义签订的《铺位租赁合同》，该合同上的名字被冒用，上面的联系电话也不是她的，但她不清楚被害人林XX是否与别人合作经营店铺。2012年12月至2013年7月期间，被害人林XX通过银行将商铺的租金转给她。

2、证人王XX（系*XX母亲）的证言，证实常XX曾对她称自己一人在东莞市莞城区西城楼大街开了一家杜拜咖啡店，没有和他人合伙。她知道奶茶店于2013年3月、4月份开始装修，5月份开始营业，2013年9月30日开始不再经营。2013年9月20日，常XX回山西霍州筹钱。2013年10月初，被害人郭XX、林XX、一个装修的人、一个设计的人来到东莞市南城区的她家中称被常XX骗了，于是才知道常XX与他人合伙经营奶茶店。当时被害人郭XX为此而称如果不签合作协议，就回老家破坏被害人常XX贷款一事，所以她才被迫签协议。

3、证人林XX（系绝味鸭脖店、杜拜奶茶店的实际投资人）的证言和辨认笔录，证实2012年12月至2013年4月15日，她独自一人在东莞市莞城区西城楼大街北区4号楼127号商铺经营绝味鸭脖店（没有营业执照）。2012年12月期间，员工陈XX要求回广西老家，常XX主动推荐其丈夫成XX到店铺帮忙，并称不要工资。2013年1月份，常XX建议在原商铺处多开一家奶茶店，于是她就要求常XX先去了解开奶茶店需要多少成本。后来，常XX称找到一间杜拜奶茶店只需27000元成本，因为老板是她哥哥的好朋友，所以不需要加盟费，机器设备用旧的，27000元用于装修和购置其他东西。她觉得符合预算，于是给了常XX27000元，常XX于2013年1月30日立下借条，并约定3月底开店。

2013年4月中旬，常XX主动找到她建议一起合作经营，因为之前已经给了常XX27000元，但常XX还是拖拖拉拉没有准备开店，当时她想如果常XX有股份积极性会提高，于是同意合作并签订合作协议。2013年4月15日，双方协商店铺（包括绝味鸭脖店和杜**茶店）总投资额14万元（资金分配：绝味11万元、奶茶3万元），其中她出资11万元但不参与管理，常XX出资3万元且负责经营管理，盈利对半分配。由于之前她已经在绝味鸭脖店投资了11万元，所以现在她不需要再出钱，只要常XX出资3万元就能开设奶茶店。事实上常XX没有出钱，常XX出资的3万元就是2013年1月30日她借给其的27000元（由于怕麻烦，就取整数，在合作协议书上称常XX出资3万元），因为签订合同的时候常XX没有拿钱出来，所以总投资额14万元均是她投资的。

2013年4月15日至9月14日合作经营期间，她没有参与管理店铺，但经营的几个月常XX也没有将分红给她。因她得知常XX不发员工工资，在2013年8月中、下旬时，向常XX提出将店铺转让给其，但最终没有确定下来。2013年8月30日，她在东莞市南城区找到常XX称要参与管理，但常XX不同意。2013年10月初，常XX没有继续营业，当时她也联系不上常XX，于是就将店铺接手继续经营，接手时发现奶茶店存放的材料不足以正常运作。2013年10月10日左右，共有七、八个人来店铺称常XX利用店铺骗钱，他们分别与常XX签订合作协议书，常XX声称自己是独资经营店铺。有的协议书是在跟她合作之前就签订的，有的协议书是合作后隐瞒她签订的，所以她认为常XX实施诈骗行为。10月中旬，她和几名被害人去常XX家找人，当时常XX已经逃匿了，常XX家中只有母亲王XX和丈夫成XX在东莞市南城区居住。

由于店铺没有办理营业执照，于是她就将商铺租赁合同原件、身份证等证件委托常XX去办理，同时表明营业执照要写她的名字，但她不知道常XX何时将营业执照办好，接手后才知道营业执照上的经营者登记系成XX。2013年10月16日，她将该营业执照到工商部门注销。

此外，她认为常XX存心诈骗，而不是真心实意经营奶茶店，因为常XX经常不在店铺，甚至在正常营业时间连客人坐的桌椅都没有摆出来，员工都在玩手机。

证实2012年12月至2013年7月期间，她都按时将铺位租金转交给谭XX，期间她每个月都催促常XX给租金。铺位的全部资金都是她出的，但是没有出资凭证。

她与常XX签订合作协议之前，常XX想和她合作经营，于是她就与常XX签订合作协议，并没有转让的意思。林XX辨认出常XX。

4、证人成XX（系常XX丈夫）的证言，证实2013年年中，常XX称杜拜奶茶店没有营业执照难以通过工商局检查，而其是女的，如果办理营业执照需要计生证明，所以叫他去办理营业执照，当时他同意了。该杜拜奶茶店是林XX投资的，但由常XX负责经营。2013年5月31日，他携带《住所（经营场所）产权证明》（其没有看，不知上面的签名是成XX）办理营业执照，当时他以自己名字填写了《个体工商户开业登记申请书》，由于缺少铺位租赁合同（其没有看，不知上面的签名是成XX），后由员工阿方拿到工商局。

2013年10月上旬，被害人郭XX和其女朋友吴*来到家中（东莞市南城区）找常XX，由于他不清楚常XX是否借了被害人郭XX的钱，所以他不同意在合作协议书上补签名字。后来，是岳母王XX代常XX签名，并按上指印。

5、证人袁XX（系东莞市莞**阁404房房东）的证言，证实东莞市莞**阁404房目前还是毛坯房，并没有出租给任何人。

（四）被害人陈述

1、被害人郭XX的陈述和辨认笔录，陈述2013年5月份，被告人常XX打电话给他称与别人合伙开设杜拜奶茶店，现合伙人要退股，手头缺钱，问他是否有兴趣投资。2013年5月16日，他与女朋友吴*来到位于东莞市莞城区西城楼大街127号的杜拜奶茶店，常XX拿出伪造的铺位租赁合同复印件、杜拜咖啡品牌连锁加盟合同复印件让他们查看。常XX称自己投资85000元，且负责运营，他投资35000元，合作期12个月，他每月可得分红2500元，合作期满便归还投资款并支付1000元补偿款。他认为常XX是老乡，且常XX多次称在东莞有两套房及两家鸭脖子店，于是他就同意投资加盟。常XX还称明天需要交房租和退还合伙人的投资款，叫他当天晚上付款，于是吴*就通过中国**上银行转账给常XX35000元。

2013年7月上旬，常XX通过网上银行支付给其6月份分红2500元，但7月底没有收到7月份的分红，于是他向常XX表示想终止合作，但常XX多次搪塞。9月底，常XX经常不接电话，也不回短信。2013年10月4日、5日，到杜拜奶茶店没有找到常XX，后陆续认识其他被害人。2013年10月上旬，他到常XX家中找人，他要求常XX母亲王XX补签一份合作协议书，当时王XX打电话向常XX确认他投资了35000元后才补签的。常XX于2013年5月份通过qq将该协议书的电子版发送给他，但由于当时很忙没有时间，加上常XX又是老乡，他也认识常XX的家人，所以他当时就没有签订协议。

2013年11月18日上午，常XX打电话给他称：“所有人都收过分红，我这个事情就不算骗”，“你女朋友在网上发布信息，导致我在家中弄不到钱，我就不会给你钱，你还得帮着我骗人，只有骗到钱才能还你钱”。此外，他将这次通话内容录音。

现找不到2013年5月期间，常XX通过qq发送协议书的记录，但可以提供2013年7月3日的短信聊天记录，该聊天记录证实是常XX主动找他签订投资合同。短信内容如下：“磊，我到总站了晕车，早上七点多就去深圳龙岗有点辛苦，明天再拿合同过去。给我发个账号，我先转给你钱，工行建行都行”。此外，他还能提供其他短信聊天记录，能够证明其于2013年8月、9月、10月、2014年1月期间，多次催促被告人常XX退还投资款项，但常XX以各种借口一直赖着不还钱。郭XX辨认出常XX。

2、被害人陈X财（系装修工）的陈述和辨认笔录，陈述2012年10月份，他向徒弟常*表示想开一间奶茶店，常*称其姑姑常XX准备开奶茶店，于是他就认识了常XX。常XX称其承租了东莞市莞城区西城楼大街127号经营绝味鸭脖店，但可以分一半开设奶茶店，并称在东莞有两套房屋和车辆等。2013年1月份，他与常XX商量开店，常XX表示开奶茶店还差两、三万元，后双方达成协议：“常XX出资10万元负责经营，其出资2万元负责设计，合同期一年，每月分红2500元，期满常XX返还2万元投资款并再付5000元”。2013年2月21日，常XX还提供了伪造的铺位租赁合同（甲**XX，乙方成XX，乙方租赁该铺位），他当场与常XX签订了《合作协议书》。2月21日，他转账4000元到常XX的工商银行账户，（62XXXXXXXXXXXXXXXX3）；2月22日，妻子转账16000元到上述账户。

因为他负责装修设计，于是介绍了装修师傅傅XX给常XX认识，设计图纸费用约16900元（他没有收取设计费用）。2013年3月份，奶茶店装修完毕后得知傅XX也投资了3.5万元，每月分红2800元。通过奶茶店员工得知，2013年4月至5月，奶茶店盈利；2013年6月至9月，由于常XX不准时提供原料，奶茶店亏损，员工都没有拿到工资。

后来，他与被害人傅XX通过房东谭XX了解发现租赁合同是假的。2013年9月，他找到常XX，常XX称等待老家征地补偿后退款给他，但后来通过常XX的老乡了解到没有征地这回事。

陈述他没有收取店铺的设计费用，他曾听被害人傅XX说装修费用约25000元，但至于常XX给了多少装修费就不清楚了。常XX以现金的方式分别支付了2500元（2013.4.30）、2000元给他，共计4500元。陈X财辨认出常XX。

3、被害人陈XX（系店铺员工）的陈述和辨认笔录，陈述2010年8月至2013年4月底，他在姑姑林XX的绝味鸭脖店打工。2013年5月至7月在常XX的奶茶店打工。2013年1月27日，常XX称想将东莞市莞城区西城楼大街127号店铺盘下来，转让费需7万元，现只缺装修费，常XX就叫他入股。1月29日，他与常XX签订了《合作协议书》，内容：双方自愿合伙经营杜拜奶茶店，总投资68000元，常XX出资51000元负责经营管理，他出资17000元但不参与管理，每月分红按投资比例的40%计算。2013年4月底，常XX称已经将店铺盘下来了。直至2013年7月底，他一直没有收到分红，他要求常XX归还投资款17000元，但常XX不答应。2013年9月初，常XX向他出示伪造的《铺位租赁合同》（出租方谭XX、承租方常XX）。9月底，常XX逃匿了。

双方约定工资2500元，但常XX拖欠其工资，最终在他的催促下被告人常XX前后给了工资1900元。

2013年6月份，常XX白天很少来店铺，晚上才来将营业额取走。7月份，他经常联系不上常XX，常XX称在外地出差。陈XX辨认出常XX。

4、被害人徐XX的陈述和辨认笔录，陈述2012年4月20日，常XX称准备开一家奶茶店且已经租下铺位，但缺钱买咖啡机、运营资金，问其能否借钱给他，到时分红给其。两天后，常XX带其到店铺参观，于是其就与常XX签订《合作协议书》，内容：双方自愿合伙经营杜拜奶茶店，总投资18万元，常XX出资15万元并负责经营管理，其出资3万元但不参与管理，每月不论盈亏得到2100元分红，一年后收回3万元投资金并获补偿金3000元。4月28日，其转账2万元到常XX的账户（62XXXXXXXXXXXXXXXXX9），过了几天又存了1万元。常XX分别在6月、7月支付给其2100元分红，随后就拖欠分红，其怀疑被骗要退股，但常XX向其出示了伪造的铺位租赁合同，证实承租方是常XX。9月底，其打不通常XX的电话，去他家中也找不到人。2013年10月初，其去杜拜咖啡店才发现被骗。徐XX辨认出常XX。

5、被害人赵XX的陈述和辨认笔录，陈述2013年3月初，常XX叫她合作投资杜拜奶茶店，并带她到店铺查看。3月10日，她与常XX签订《合作协议书》，内容：双方自愿合伙经营杜拜奶茶店，总投资120000元，常XX出资95000元并负责经营管理，她出资25000元但不参与管理，每月不论盈亏得到2000元分红，且一年后收回25000元投资金，另外再补偿5000元，当日她便给了常XX现金25000元。常XX在3月份给了她2000元分红，随后几个月不断拖欠分红，她打电话给常XX但其挂电话，发信息也不回。2013年10月初，她去杜拜奶茶店才发觉自己被骗了。此外，常XX称该店是其一个人经营的，铺位也是她自己租的。按照协议书她需出资25000元，但实质上她只出了23000元，差额2000元就当作第一个月分红。赵XX辨认出常XX。

6、被害人邓XX的陈述和辨认笔录，陈述2013年5月1日，常XX叫她合作投资杜拜奶茶店，并带她到现场观看。双方签订了《合作协议书》，内容：双方自愿合伙经营杜拜奶茶店，总投资180000元，常XX出资145000元并负责经营管理，她出资35000元但不参与管理，每月不论盈亏得到2100元分红，且一年后收回35000元投资金，另外再补偿5000元。2013年5月3日，她便转账35000元给常XX的银行账户（账号：62XXXXXXXXXXXXXXX5）。在接下来几个月里，常XX只给过她一个月分红2100元，期间她联系不上常XX。2013年10月22日，她去现场找常XX时才发现被骗。此外，常XX称该店是其一人经营的，铺位也是其自己租的，还向她提供过伪造的《铺位租赁合同》。邓XX辨认出常XX。

7、被害人傅XX的陈述和辨认笔录，陈述2013年3月份，经朋友陈X财介绍认识常XX，并帮常XX装修奶茶店，常XX称其在东莞有很多家奶茶店，而该店合伙人退股并问他是否有意投资。2013年3月29日，他和常XX签订了《合作协议书》，内容：双方自愿合伙经营杜拜奶茶店，总投资130000元，常XX出资95000元并负责经营管理，他出资35000元但不参与管理，每月不论盈亏得到2800元分红，且一年后收回35000元投资金，另外再补偿5000元。当日晚上，他将现金35000元交给常XX。后来得知陈X财也投资了35000元。5月份，常XX支付了一个月分红2800元，还给了14200元装修款，其中6月26日转账4200元，8月14日现金5000元，装修前给了现金5000元。虽然装修工程报价单上显示装修费15374元，实际上常XX添加了很多东西，实际的装修费是18000元。之后的就没有再支付了。2013年8月份，他要求退股，常XX答应在8月30日前归还他35000元投资款。2013年9月1日，他再次要求退股，常XX拿出伪造的铺位租赁合同给他查看。2013年10月1日，常XX逃跑了。

此外，他曾问过员工得知奶茶店经营还可以，但后来常XX不再管理奶茶店，导致原料供应不及，有生意无法做。

傅XX辨认出常XX。

8、被害人陶XX（系员工陶*冰父亲）的陈述，陈述了2013年3月至9月期间，其儿子陶*冰在鸭脖店工作，其听儿子称常XX于2013年3月5日将铺位转手过来，目前是独自经营。2013年3月底，常XX对其儿子称正在装修的奶茶店缺3万元购买咖啡机，并让其儿子转告其一起投资的意愿。2013年4月24日，其和常XX签订了《合作协议书》，内容：双方自愿合伙经营杜拜奶茶店，总投资180000元，常XX出资150000元并负责经营管理，他出资30000元但不参与管理，每月不论盈亏得到2100元分红。当日，其就将现金30000元交给常XX，但一直都没有收到分红，且从2013年12月中旬开始就联系不上常XX。

（五）上诉人供述和辩解

上诉人常XX的供述和辨认笔录，供述了2012年12月初，林XX请她帮忙看管绝味鸭脖店，她同意帮忙了，当时双方没有约定工资。几天后，林XX对她说：“隔壁奶茶店生意这么好，我也想开奶茶店，由我出钱投资，你负责经营管理，利润我占七成，你占三成”，当时她同意了。林XX还叫她去找奶茶加盟店，在过年前她就找了一家杜*奶茶店。不过，林XX又对她说想以75000元转手费将奶茶店转让给她，让她自行经营绝味鸭脖店及以后的杜*咖啡（口头协议），她当时表示同意。同时她也对林XX称自己没有钱，林XX就说：“你进来凑转让费，如果一年内还没有筹集到钱，我会将你之前投入的钱还给你，而我就自己经营奶茶店和绝味鸭脖店”，她同意了。事实上林XX知道她没有现金，林XX为了保障自己，于2013年4月5日和她签订《合作协议书》，内容是：“店铺（鸭脖子店、杜*奶茶店）共投资14万元，林XX出资11万元但不参与经营，常XX出资3万元但负责管理，最终盈利平分，在经营期间如有其他资金需另注入，均由常XX出资”。

她帮林XX看店期间（即2012年12月至2013年4月15期间）没有收过工资，两人合作经营绝味鸭脖店、杜拜咖啡店期间（即2013年4月15日至2013年9月14日期间）她没有将盈利分给林XX。

她曾向郭XX借款35000元（没有欠条），具体借钱原因忘记了，但不是用于投资杜拜奶茶店。后来，她听妈妈说郭XX找她补签协议书。

她为了筹钱开办杜拜咖啡店，在林XX不知情的情况下分别与陈X财（投资20000元）、陈XX（投资17000元）、徐XX（投资30000元）、赵XX（投资25000元）、邓XX（投资35000元）、傅XX（投资35000元，其中5000元是装修款）、陶**（投资30000元）签订合作协议书，虚构她占有大部分股份的事实，但她没有将伪造的铺位租赁合同（只是用于办理营业制造）提供给被害人，她向上述6人筹集了共计19.2万元，这些钱后来用于该店铺的装修、经营。她自己没有投入任何钱到店铺，目的就是想借用别人的钱把咖啡店做起来，而自己不用出钱。

具体费用：陈X财帮忙装修使用25000元；店内设备找刘育腾购置，招牌8000元、不锈钢柜5500元、咖啡机18000元、收银机9000元、封口机1600-1800元、净水器4800元、玻璃墙及门3000元、座椅及折叠凳3000元、员工宿舍12000元、加盟费25000元，共计115100元，其他暂时想不起来，但花费都在店铺上。

经营情况：该店自2013年5月5日开始营业，员工有周**、陶**、常*、陈XX。经营期间，每个月有2万元营业额，扣除成本，几乎没有利润。2013年9月14日，她没有管理该店便回到山西办理贷款事宜，目的是维持店铺经营，在老家期间，一直都有与被害人陈**等人保持联系。直至2013年11月份后，由于公安机关受理案件，她就开始不接听被害人的电话了。当时公安机关也有找她回东莞调查情况，由于她在办理贷款业务，所以没有回东莞。2013年10月后，林XX就重新经营该店铺，但其没有告知被害人陈**等人。

分红情况：她每月大约要分红13000元，其中曾付给被害人傅XX3个月分红共8400元、给了被害人陈XX2个月分红共2700元、给了被害人徐XX2个月分红共4200元、给了被害人邓XX2个月分红共2100元、给了被害人陈X财2个月分红共3600元，但她没有分红给被害人赵XX，共分红21000元。

林XX要求杜拜咖啡店的营业执照写她名字，但由于无法办理计划生育证明，才以丈夫成XX的名义办理了这个工商营业执照。另外一个原因是2013年1月底时，林XX口头有意将店铺转让给她，为了避免到时转让更改营业执照的麻烦，所以以成XX的名义办理。

她的确曾向林XX借款27000元，并签有借条，但这是私底下借的，27000元与《合作协议书》上的出资3万元没有任何关系，上述27000元全部用在家庭开销上，没有用于杜拜奶茶店。

按照常理，经营有风险，协议书中约定合同期满后应没有争议退回原始投资及给予补偿金的原因是她没有任何资金开奶茶店，她只有在合同上注明“合同期满后应没有争议退回原始投资及给予补偿金”才能吸引被害人陈**等人来投资，这样她才能尽早拿到钱开店。2013年6月9日、7月7日，她分别转账8000元、5000元给被害人林XX，上述13000元属于租金。此外，她与被害人林XX协议约定：“林XX出资11万元，常XX出资3万元”，上述的11万元是被害人林XX在之前的绝味鸭脖店已经出资了，被害人林XX现在无需再出资。此外，母亲王XX与被害人郭XX签订合作协议书并未征得她的同意。

（六）勘验、检查笔录、侦查实验笔录、搜查笔录

现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实了案发现场位于东莞市莞城区西正路西城楼大街北区4号楼127号。

（七）电子数据、视听资料

1、被害人郭XX与常XX于2013年11月18日的通话录音一盒，证实了2013年11月18日，常XX打电话给被害人郭XX称：“所有人都收过分红，我这个事情就不算骗”，“你女朋友在网上发布信息，导致我在家中弄不到钱，我就不会给你钱，你还得帮着我骗人，只有骗到钱才能还你钱”。

2、被害人郭XX与常XX2013年7月3日的短信聊天记录，证实了是常XX主动找被害人郭XX签订投资合同。短信内容如下：“磊，我到总站了晕车，早上七点多就去深圳龙岗有点辛苦，明天再拿合同过去。给我发个账号，我先转给你钱，工行、建行都行”。

3、被害人郭XX与常XX2013年8月、9月、10月、2014年1月期间的短信聊天记录，证实了被害人郭XX多次催促常XX退还投资款项，但常XX以各种借口一直不归还投资款项。

4、被害人邓XX与常XX2013年11月期间的短信聊天记录，证实了被害人邓XX多次催促常XX退还投资款项，但常XX以各种借口一直不归还投资款项。

关于上诉人常XX提出，常XX行为属于民事行为，不属于合同诈骗的辩解意见，经查，现有证据足以证实常XX，在没有取得奶茶店经营权的情形下，隐瞒事实真相与陈**、陈X财、赵XX、傅XX签订《合作协议书》，骗取被害人财物；另外，还虚构杜拜奶茶店的合伙人已经退伙或者隐瞒称该店是其唯一人经营者，拿出伪造的《铺位租赁合同》给被害人查阅或者带被害人到杜拜奶茶店实地参观，骗取被害人的信任，取得被害人的投资款，被害人多次催促常XX退还投资款项，但常XX以各种借口一直推诿。除将被害人投资款的140100元用于投在杜拜奶茶店的开张、筹备、支付房租、分红等费用上，对其中84900元无法说明去向，可见，主观上有非法占有的故意，客观上实施虚构事实、隐瞒事实真相的行为，其的行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件。故上诉人及辩护人所提出的上述的意见，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人常XX无视国法，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。原审认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。上诉人常XX上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年八月四日