惠州市惠阳区人民检察院一案二审刑事判决书

审理经过

惠州**民法院审理惠州市惠阳区人民检察院指控被告人林**犯合同诈骗罪一案，于2013年11月29日作出（2013）惠阳法刑二初字第214号刑事判决。宣判后，被告人林**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，惠州市人民检察院指派代理检察员骆*出庭履行职务，上诉人林**及其辩护人叶**、张**，证人初家波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：

一、被告人林**在获得由湖南**有限公司（以下简称“湖**公司”）总承包的惠州市大亚湾新湾经典花园项目（以下简称“新湾经典花园项目”）的打桩工程的分包资格以后，未经湖**公司的授权，伙同张**（另案处理）或单独一人，分别以“湖南省建**程有限公司”、“湖南**有限公司新港项目部”、“湖南省第六建设公司”等名义将新湾经典花园的有关项目分包给被害人吴某平、田**、余**、雷*兵，骗取了吴某平、田**、余**、雷*兵共71.5万元。具体犯罪事实如下：

1、2011年4月份期间，被告人林**对被害人吴**、田**、王**谎称其承包了新湾经典花园项目，伙同张**把工程分包给吴**、田**和王**。同年4月15日，被害人田**支付人民币20万元给林**作为分包新湾经典花园工程的保证金。同年5月28日，被告人林**和张**以“湖南六建项目部”的名义，与吴**在惠州市惠阳区凯天酒店签订了《新湾经典花园工程分包合同》，将新湾经典花园工程发包给吴**，并在合同上加盖伪造的“大亚湾新湾经典花园项目部专用章”。同日，田**支付人民币13.5万给林**。

2、2011年10月10日，被告人林**以“湖南六建项目部”的名义，在惠阳区淡水万汇徕酒店西餐厅和被害人余*倡签订一份新湾经典花园商住楼建筑工程的《水电分包合同》，将新港湾经典花园的给排水、电气安装等工程发包给惠州市**程有限公司，并在合同上加盖伪造的“大亚湾新湾经典花园项目部专用章”。同日，余*倡支付定金人民币10万元给林**。

3、2011年5月22日，被告人林**以“湖南省第六建设公司”的名义，与被害人雷**在惠**惠酒店签订了一份《建设工程分包合同》，将湾区国际购物广场商住楼（即新湾经典花园项目）工程发包给雷**。同日，雷**通过银行转账方式支付定金20万元到林**的个人账户。同年7月20日，林**在惠**惠酒店收取了雷**支付的现金人民币8万元，并承诺2011年12月30日前雷**可以进场施工。同年12月3日，因承包价钱问题，林**和雷**重新签订了一份分包合同。

二、被告人林**在未取得承包资格的情况下，虚构其有权拆除惠州市大亚湾区大亚湾大道中国加油站旁一栋八层楼建筑物的事实，将该楼的拆除工程发包给被害人吴**和曾**，分别骗取吴**、曾**支付的保证金17万元和8万元。具体犯罪事实如下：

1、2011年7月份，被告人林**通过林**（另案处理）认识被害人吴某书后，于同年8月1日在惠州市大亚湾澳头一建筑工地与吴某书签订一份《拆迁合同书》，将上述八层楼建筑物的拆除工程发包给吴某书，骗取吴某书保证金17万元。

2、2011年6月份，林**通过陈**（又名陈某权，另案处理）物色拆楼的施工队，陈**找到其朋友胡**（另案处理），胡**则通过林*立（另案处理）找到被害人曾某城。同年6月17日，被害人曾某城在惠州市大亚湾经典花园项目部与陈**、林**签订了一份《房屋拆除合同书》，林**在合同书上加盖伪造的“大亚湾新湾经典花园项目部专用章”。当天晚上，曾某城支付了人民币8万元给陈**。案发后，陈**家属退还赃款8万元给曾某城。

三、被告人林**在未取得承包资格的情况下，虚构其具有惠州市**业工业园总承包权的事实，以东源实业工业园项目部的名义，于2011年11月8日，与被害人刘*清在惠阳区淡水街道办琼苑茶楼签订了一份《承包合同书》，后于同年11月11日以保证金的名义骗取刘*清人民币10万元。

综上，林**参与诈骗被害人田**、余**、雷**、吴**、曾**、刘**等人共计人民币106.5万元。

一审法院认为

原审判决认为，被告人林**以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人的财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，证据确实、充分。根据新湾经典花园工程的发包人惠州市妈**有限公司与承包人湖南**有限公司签订的建设工程施工合同等书证，以及证人李*、罗**等人的证言，应当认定新湾经典花园工程的承包人并非林**，林**在未取得工程承包权的情况下与被害人签订分包合同，并以定金等名义收取被害人的资金，其行为符合合同诈骗罪的特征，故林**关于“第一单我有分包资格”、辩护人关于林**主观上不具有非法占有的目的，不能证明林**有合同诈骗行为等意见，理由均不成立，不予采纳；根据林**书写的收条、被害人雷*兵的陈述等证据，足以认定林**收取雷*兵的定金20万元的事实，故林**关于“雷*兵没给我20万元”的意见，理由不成立，不予采纳；根据被害人曾**的陈述、同案人陈**的供述等证据，可以认定林**与陈**共同参与诈骗曾**的8万元的事实，但证明陈**将其中5万元交给林**的证据不足，故林**关于“陈**（即陈**）没将五万元交给我”的意见，理由成立，应予采纳，但其提出“我不知此事”的意见，理由不成立，不予采纳；林**关于“田**的钱我年前退回给他了，我也还了5万元给余*倡”的意见，与相关被害人陈述和相关书证等证据不符，且林**未能提供证据证明其辩解，故不予采纳。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项的规定，作出判决：

被告人林**合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万元。

二审请求情况

上诉人林**上诉提出，原审判决认定其犯合同诈骗的事实不清，证据不足。1、上诉人主观上不存在非法占有为目的的故意，上诉人对本案的几个“受害人”的债务均出具有欠条，并就还款双方多次洽商。2、原审判决认定上诉人犯罪的客观要件，证据不足，原审判决主要采纳证人李*及罗**的证言，认定上诉人没有新湾经典花园项目工程总承包权的事实。上诉人是否有承包权，公安机关应该调查新湾经典花园的开发商，本案没有开发商的证言材料。3、上诉人行为不构成合同诈骗罪，要求改判上诉人无罪。

其辩护人辨护提出：一、案件证据不能充分证实上诉人虚构新湾经典花园项目工程总承包权。1、一审所采钠证人李*及罗**的证言与事实不符，应予排除。2、辩护人二审提交证据足以证明上诉人在湖南六建进场以前享有项目实际发包权；辩护人二审提交证据足以证明在湖南六建进场之后，上诉人仍然享有项目其中四栋建筑物的承包权。3、上诉人雕刻项目专用章，对外签订分包合同，是合理行为。根据证人初家波的证言，上诉人在湖南六建进场之前己经完成项目的基础工程，新湾经典花园的开发商欠上诉人工程款1000多万元。深圳**有限公司向惠阳公安机关报称上诉人诈骗其建材款200万元，同样用了项目专用章，惠阳区人民检察院作了不起诉的决定。上诉人雕刻项目专用章，对外鉴订分包合同，是合理行为。二、上诉人主观上不存在非法占有为目的。1、上诉人并没有将收取的保证金作非法用途或用于挥霍，保证金用于建筑工程。2、上诉人在收取保证金时未冒用他人名义，并向几个受害人出具收条、借条。3、上诉人在收取保证金后并未外出潜逃。三、上诉人与第一单判决的几个受害人之间的纠纷属民事纠纷，因新湾经典花园的开发商拖欠上诉人工程款无法还款所致。综上所述，上诉人主观上没有以非法占有为目的，在客观上，证据无法充分证明上诉人有虚构承包权的事实，原审判决认定事实不清，证据不足。上诉人行为不构成合同诈骗罪，要求改判上诉人无罪。

出庭履行职务的检察员认为，惠州市大亚湾新湾经典花园项目，上诉人林**没有挂靠湖南**有限公司，上诉人林**没有发包权，上诉人林**发包新湾经典花园项目虚假的工程，对外发包使用“大亚湾新湾经典花园项目部专用章”假印章，收取他人保证金，上诉人林**出具收条并不能作为没有虚构项目进行合同诈骗的辩解。原审判决认定上诉人林**合同诈骗数额特别巨大，现根据广东省高级人民法院粤高法（2014）301号文，对合同诈骗犯罪的数额标准进行调整后，应认定上诉人林**合同诈骗数额巨大，请在量刑上依法改判。

本院查明

经二审审理查明：

一、2010年12月24日上诉人林**以惠阳**总公司名义带资承包惠州市妈**有限公司的新湾经典花园项目，同月31日上诉人林**以惠阳**总公司直接负责人的名义与张**（在逃）签订共同承建新湾经典花园工程项目的合作协议，双方各占50％股份。上诉人林**及合伙人张**对新湾经典花园项目进行了部分基础工程施工，后因无法继续投入资金而停工。2011年5月12日，惠州市妈**有限公司就新湾经典花园项目，重新与湖南**有限公司鉴订施工合同，此后上诉人林**在未取得湖南**有限公司受权的情况下，以大亚湾新湾经典花园项目部的名义与被害人吴某平、田**、余**、雷*兵签订新湾经典花园项目分包合同，收取被害人吴某平、田**、余**、雷*兵等人的保证金共51.5万元。具体犯罪事实如下：

（一）、2011年5月28日上诉人林**和张**以“湖南六建项目部”的名义，与吴**在惠州市惠阳区凯天酒店签订了《新湾经典花园工程分包合同》，将新湾经典花园工程发包给吴**，并在合同上加盖伪造的“大亚湾新湾经典花园项目部专用章”。同日，田**（是吴**的亲属）支付人民币13.5万给林**。

（二）、2011年10月10日，上诉人林**以“湖南六建项目部”的名义，在惠阳区淡水万汇徕酒店西餐厅和被害人余*倡签订一份新湾经典花园商住楼建筑工程的《水电分包合同》，将新港湾经典花园的给排水、电气安装等工程发包给惠州市**程有限公司，并在合同上加盖伪造的“大亚湾新湾经典花园项目部专用章”。同日，余*倡支付定金人民币10万元给林**。

（三）、2011年5月22日，上诉人林**以“湖南省第六建设公司”的名义，与被害人雷**在惠**惠酒店签订了一份《建设工程分包合同》，将湾区国际购物广场商住楼（即新湾经典花园项目）工程发包给雷**。同日，雷**通过银行转账方式支付定金20万元到林**的个人账户。同年7月20日，林**在惠**惠酒店收取了雷**支付的现金人民币8万元，并承诺2011年12月30日前雷**可以进场施工。同年12月3日，因承包价钱问题，林**和雷**重新签订了一份分包合同。

认定上述事实的证据有：

被害人陈述：

（1）田**的陈述，2011年，我通过朋友王**认识林**，林**说把大亚湾澳头新湾经典花园工程给吴**、王**和我做，但要交一百万保证金，同年5月28日，我和吴**、王**在惠阳区凯天大酒店和林**签订了合同后，把13.5万元交给林**，后来工地一直没有开工，我们打电话给林**，他一直推说过几天，直到同年7月份，我们得知上述工地被湖**公司做了，我们找不到林**。2013年3月18日11时许，我在大亚湾西区加油站斜对面的一个修车行办公室找到林**，于是报警。经其辨认，被告人林**就是诈骗其的人。

（2）余某倡的陈述，2011年9月份，我通过朋友介绍认识林**，林**自称是大亚湾区澳头妈庙新港湾经典花园的总承包，是挂靠湖南省**工程公司的，经过商谈和查看工地，于同年10月10日，在惠阳区淡水万汇徕酒店西餐厅内与林**签署了水电分包合同，并交纳了订金10万元人民币，林**写了借条，承诺我公司工程队11月份可以进场动工，进场动工后就返还10万元给我，后来林**一直没有安排我公司进场动工。2013年3月份，我要求林**退回我的10万元订金，林**老是推说过几天筹钱还给我，但一直没有还给我也联系不上了。直到3月25日，我得知林**被派出所抓获，我就到派出所报案。经其辨认，被告人林**就是诈骗其10万元的人。

（3）雷某兵的陈述，2011年5月份我通过朋友介绍认识林**，当时林**自称是惠州市大亚湾新湾经典花园项目部的总承包，我和林**于同年5月22日在中惠酒店签订了建筑工程分包合同，林**要求我交纳28万元，当天我通过银行转账转了人民币20万元给林**的账户，同年7月20日我在中惠酒店给了林**现金8万元人民币，当时林**写了一张28万元的收条给我，收条上注明于2011年12月30日前进场。同年12月3日，因为承包价钱上的问题，我和林**协商后重新签订了一份建设工程分包合同。之后，林**一直没有安排我进场动工，我发现该工地有别的工程队在接手动工了，但我一直联系不上林**。

2、证人证言：

（1）李*的证言：我在湖南省**司华南公司任总经理助理，2011年5月份，新湾经典花园项目的开发商将该项目的建设施工工程总承包给我湖南**公司，我公司是垫资进场施工的，至2012年6月份，因开发商没有按合同约定支付工程款，停工至今。据我了解，在开发商指定下，我公司将桩基专业工程分包给了张**或林**，其他的建设项目都没有分包出去。我公司的法人名称为“湖南**有限公司”，与他人签订合同时不可能出现“湖南省建**程有限公司”、“湖南**有限公司新港项目部”、“湖南省第六建设公司”等名称，且我公司新湾经典花园项目部印章是圆形的，并有编号。

（2）罗**的证言：我曾是惠州市妈**有限公司工程部经理，大亚湾区妈庙新湾经典花园工程是妈庙港湾**有限公司开发的，我们是把全部工程总承包给湖南六建，然后林**与张**合伙从湖南六建承包了地基的打桩工程，负责打造静压管桩，后来因我们项目的设计改动，不采用静压管桩技术改用冲孔桩技术，林**就没有在新湾经典花园项目做工程了。林**是从2011年4月进场，大概是6月退出的。

（3）吴某平的证言：2011年5月份期间，我和田**、王**三人和林**商谈“惠州市大亚湾澳头新湾经典花园”工程，同年5月28日我们在惠阳区凯天大酒店签订合同，签完之后我们三人就将13.5万元人民币交给林**。大约等了2个月，我们就联系林**什么时候可以开工，他一直推说过段时间就开工，8月份，我们发现工地正在开工，就去工地的项目部核实，得知我们签订的合同是假的，林**没有承包这个工地。我们联系林**但一直联系不上。2012年12月30日，我和田**、王**在大亚湾西区中区酒店找到林**，林**当时就写了一张欠条和借条给我们，借条是林**写给我本人，金额为人民币13.5万元，日期为2011年12月30日。尔后联系不上林**。2013年3月18日11时许，我接到叔叔田**的电话称已经抓到林**也报警了。经辩认，指认被告人林**就是诈骗的人。

（4）王**的证言：2011年4月份期间，林**和我说，惠州市大亚湾澳头新湾酒店花园工地给我做，要100万的押金，我就找田*文合伙做，几天后，我把林**介绍给田*文认识，经过多次接触，我们同意接这个工地来做。同年5月28日，我和吴**、田*文在惠阳**酒店签订了合同，田*文再次交了13.5万元给林**，林**说剩下的钱进场之后再给，等了约3个月，我看见工地已经开工，经询问得知该工地不属于林**的，合同上的公章也不是该工地的项目部的，我们就找林**，他答应退钱给我们，但一直没有还钱。2012年9月25日，我们在大亚湾富康酒店找到林**，林**给我们开了一张支票，次日，田*文去银行兑现得知该支票是假的。后来我们一直联系不到林**。2012年3月18日，田*文把林**抓住并报警。

3、书证：

（1）新湾经典花园工程分包合同，发包方（甲方）：湖南省建**程有限公司，承包方（乙方）：吴某平，签订日期为2011年5月28日，内容为因甲方承建的大亚湾澳头新经典花园工程的施工需要，决定将新湾经典花园工程进行分包，由乙方承包该项目施工任务。

（2）《新湾经典花园》商住楼建筑工程水电分包合同，发包单位（甲方）：湖南六建项目部，承包单位（乙方）：惠州市**程有限公司，由林**与余*倡于2011年10月10日签订，内容为新港湾经典花园工程已由甲方总承包，因生产需要，经甲乙双方友好协商，由乙方提供技术熟练的承建劳务队伍及相应的管理班子参与本工程的给排水、电气安装等的施工。

（3）建设工程分包合同，发包人（甲方）：湖南**设公司，承包人（乙方）：雷*兵，工程名称：《湾区国际购物广场》商住楼工程，工程地点：惠州市**术开发区澳头妈庙路口。由林陆*与雷*兵于2011年12月3日签订。内容为甲方将《湾区国际购物广场》商住楼工程的施工发包给乙方。

（4）收条，内容为2011年7月20日林**收到雷*兵大亚湾工地新港湾定金人民币贰拾捌万元正￥280000元正，定于2011年12月30日前进场。如无进场此款项双方补贴，双方另谈。

（5）借条，内容为2011年10月10日林**借到余某倡人民币10万元正，并注：此借款在进场施工后此条作废。

（6）借条，内容为2011年11月30日林**借吴**现金135000元，此借款为前收大亚湾新港湾工地抵金款。

（7）中**银行支票复印件，收款人**有限公司，金额为25万元，出票人账号3602879809100182936。经田某文辨认证实与原件相符。

（8）广东省建设工程标准施工合同，工程名称：新湾经典花园，工程地点：惠州市大亚湾新澳大道东侧，发包人：惠州市妈**有限公司，承包人：湖南**有限公司。承包范围：施工图纸所含的土建及水电安装工程、室外工程。

（9）湖南**有限公司出具的情况说明，内容为：由我司承建的新湾经典花园项目工程，为配合公安机关办理案件，出具我项目经理部的印章印模。印章印模内容：湖南**有限公司新湾经典花园项目经理部。

4、现场勘查记录，证实现场位于广东省惠州市大亚湾区澳头镇新湾经典花园。

5、上诉人林**的供述：我和张**合伙，由张**负责与湖**公司签署合同，我们挂靠在湖**公司名下，给5%的利润给湖**公司。我们承包了新湾经典花园项目的桩基工程，是位于大亚湾澳头妈庙。我将位于惠州市大亚湾澳头妈庙的新湾经典花园项目的建设工程以合同的形式，分别将水电工程分包给余*倡、将防水工程分包给瞿放中、将劳务工程分包给雷某兵。我没有将劳务工程分包给田**，是张**分包的。其中：1、2011年5月28日，张**跟吴**在凯天酒店内签署了劳务分包合同，当时我在场。张**跟田**、吴**借款十万元人民币，到了2011年12月30日，我写了一张135000元的借条给田**、吴**，其中35000元是当作利息。2011年底，我跟田**借款十六万元，期间我还了二、三万给田**，2012年1月7日，我写了一张二十万的欠条给田**，其中八万元是利息来的，之前写的十六万元就撕掉。我在2012年底已经付了十七万给田**。由于工程停工，田**、吴**进场不了，我总共欠田**十六万元人民币。我曾给田**的那张支票是我跟朋友徐某武借的，田**去工商银行兑现时才知道是空头支票。2、2011年10月10日，我和余*倡在新湾**办公室内签署了水电分包合同，我当时借了十万元作为进场施工后的保证金，由于工程停工了，我后来还给五万元给余*倡。

二、上诉人林**在未取得承包资格的情况下，虚构其有权拆除惠州市大亚湾区大亚湾大道中国加油站旁一栋八层楼建筑物的事实，将该楼的拆除工程发包给被害人吴**和曾**，分别骗取吴**、曾**支付的保证金17万元和8万元。具体犯罪事实如下：

（一）、2011年7月份，上诉人林**通过林**（另案处理）认识被害人吴某书后，于同年8月1日在惠州市大亚湾澳头一建筑工地与吴某书签订一份《拆迁合同书》，将上述八层楼建筑物的拆除工程发包给吴某书，骗取吴某书保证金17万元。

（二）、2011年6月份，林**通过陈**（又名陈某权，另案处理）物色拆楼的施工队，陈**找到其朋友胡**（另案处理），胡**则通过林**（另案处理）找到被害人曾某城。同年6月17日，被害人曾某城在惠州市大亚湾经典花园项目部与陈**、林**签订了一份《房屋拆除合同书》，林**在合同书上加盖伪造的“大亚湾新湾经典花园项目部专用章”。当天晚上，曾某城支付了人民币8万元给陈**。案发后，陈**家属退还赃款8万元给曾某城。

认定上述事实的证据有：

1、被害人吴某书陈述：我是经营工程爆破公司的，2011年7月份，我通过朋友林*发认识了林**，林**说他哥哥林**在大亚湾西区有一栋八层楼房要迁掉，他哥哥委托他全权办理这件事。问我想不想做？我问过林*发那栋楼是否林**哥哥的，林*发说是，我到现场看过后初步达成口头协议，我方每平方米付给林**一方40元，我方负责清场，拆迁所得的钢筋归我方。2011年7月23日，我到林**在大亚湾区澳头镇一建筑工地的办公室，将该工程的保证金17万元和5万元给了林**和林*发，当时我儿子吴*和林**的老乡林*才在现场，林**给我写了一张收条。同年8月1日，我到上述地点的办公室和林**签了一份拆迁合同书，不久我带着工程队到林**哥哥那工地准备施工时，一男子说他是该楼房的房东，我们被赶走后立刻联系林**，林**让我先把材料拉走，几天后，我打电话给林**得知该栋楼不是他哥哥的，拆不了，我叫林**和林*发把保证金退给我，他们都说没有钱。2012年4月份，林**开了一张26万元的支票叫我到银行兑现，我到工商银行取钱时得知该支票是空头支票，我打电话给林**，林**说惠阳沙田一个楼盘开发商欠了他的工程款，准备给他一套房子抵款，他将这个房子抵给我。8月份我了解到该楼盘的开发商根本没有欠林**工程款。我一直追他们还钱，林**都没有还钱给我，林*发还了一部分。后来我听说林**被派出所抓了，即报案。

2、被害人曾**的陈述，2011年6月份，经林*永介绍，胡**把位于惠州市大亚湾大道顺安停车场旁一栋500平方米八层旧楼的拆除项目让我承包，约定拆除的钢筋归我所有。我给了林*永2万元现金作定金，他收了钱后写了一份协议和收款收据给我。2011年6月17日，我与一名自称是湖南六建工程分包的老板陈**签订了一份《房屋拆除合同书》，在场的还有自称是湖南六建总经理的林**，我又支付了13万元现金给胡**和林*永。2011年7月21日，我们又签订了一份补充性质的《协议书》，同时，胡**拿了三张收款收据给我，该三张收据表明胡**收到我2万元、陈**收到我8万元、林*永5万元，三人共15万元。但是协议书签订了之后陈**一直没有让我开工，我联系不上他，事后我经过多方调查，发现陈**的真实姓名是陈**，我才发现自己受骗。

经辨认，指认被告人林**就是与陈**利用虚假项目与其签订旧楼拆除协议书，自称是该项目工程负责人的人。

3、证人证言：（1）林*发的证言：2011年上半年，林**说位于大亚湾西区响水河一加油站旁的一栋八层楼是他哥哥林**和他人一起买的，准备拆迁之后重新建，问我是否认识拆迁工程的人，我就介绍吴**给林**认识。双方商谈几次后，确定由吴**承包八层楼的拆迁工程，约定吴**按每平方米四五十元左右付款给林**，拆迁所得的钢筋归吴**。其后，吴**前后分三次付款共17万元给林**。前两次都是在澳头经典花园工地林**的办公室以现金支付方式给的共15万元，给我5万元介绍费；第三次是在惠州由林*才转交给林**的2万元。签订合同后，林**一直以各种理由拖延合同的履行，我也多次陪着吴**去找林**，吴**也告诉过我林**给其一张支票的事，但我不在现场。在吴**要求林**退钱的过程中，林**曾讲过准备拿惠阳沙田的1套房子抵给吴**，当作退款，但是一直没有兑现。

（2）叶**、曾*的证言：我们两人一起经营惠州市**发有限公司，该公司的日常由叶**负责。2007年10月份，我们经营的公司取得从澳头至淡水方向距响水河路口约300米的无外墙的八层楼的产权。我公司从未将八层楼发包或委托他人进行拆迁，还准备续建。

（3）邹**的证言：我是惠州市**有限公司的董事长，我公司自2008年12月开发沙田**楼盘，我公司和林**签订了土建工程承包合同，约定由林**承包土建，林**垫资承建到10楼后，我公司再付款。林**从2008年12月开始施工，到2009年3、4月份由于没有资金而停工。因为林**无法履行合同，我公司收回了工程。林**施工期间所有的工人工资和全部材料款均没有支付，全部是锦汇来公司支付的。如果结算，林**不但拿不到钱，可能还要赔偿我公司的损失。但一直联系不上林**。2012年七八月，林**曾打电话问我能否签一套锦立丰楼盘的房子给他，他支付首期款，房主写其他人，尾款由房主支付，我没同意。

（4）陈**的证言：2011年6月16日我与合伙人曾**、曾某强、张**通过林*永认识到胡**，胡**当时说要把大亚湾大道顺安停车场旁一栋500平方米八层旧楼的拆除项目工程介绍给我们承包。次日我四人来到位于澳头妈庙路口的湖南六建工程的项目部，当时我们四人以曾**为代表与自称是湖南六建工程分包老板陈**签订了《房屋拆除合同》，陈**以甲方代表签订，曾**以乙方代表签字，但是甲方处没有盖公章。当天我们四人就在妈庙村委会旁共付了15万元现金给胡**和林*永，由胡**收钱。2011年7月21日我们签订了一份补充性质的《协议书》，曾**分别从林*永、胡**、陈**收到三张收据，三张收据写明林*永、胡**、陈**分别收到曾**的5万元、2万元、8万元。同时也在《房屋拆除合同》的甲方处补盖了“大亚湾新湾经典花园项目”的公章。当天陈**口头承诺一个月内就可以把所有相关手续办好，并让我们正常施工。之后陈**每次都找一些借口推搪，到最后他电话也关机，无法找到人。

（5）曾某强、张**的证言：曾某城是我们合伙做拆除旧楼生意的朋友，2011年6月17日曾某城与陈**签订一份房屋拆除合同书，合同规定陈**将西区响水河顺安停车场旁边一栋未完工楼房给我们拆除，我们在签订合同的前一个晚上在淡水土湖交了2万元人民币定金给林*永，合同签订后给了剩余13万元现金给胡**，胡**也拿回了三张收据，写明陈**8万元、林*永5万元、胡**2万元。后来合同没有履行，才发现被骗了。

3、书证：（1）企业机读档案登记资料、企业法人营业执照，证实惠州市**发有限公司是由曾*和叶*青出资成立的，法定代表人是曾*。

（2）惠湾国用（2009）第1021＊＊＊＊222号国有土地使用证、地字第4413＊＊＊＊＊＊＊0076号建设用地规划许可证、建字第4413＊＊＊＊＊＊＊0086号建设工程规划许可证及附件，证实位于大亚湾西区响水河的商住用途的5000㎡的土地使用权人是惠州市**发有限公司。

（3）拆迁合同书，2011年8月1日签订，内容为林陆*将一栋八层楼房发包给吴某书拆除。经被告人林陆*辨认，确认上述的合同书是其与吴某书签订。

（4）建设工程施工合同补充协议书，由林**与邹*光于2008年12月9日签订，发包人：惠州市惠**展有限公司，承包人：惠阳**总公司，第六分公司（林**），工程名称：锦立丰大厦，工程地点：惠州市惠阳区沙田镇肖屋管理区老新屋村。

（5）中**银行支票，出票人账号2008＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊3229，金额为26万元整。经被告人林**辨认，确实上述的支票是其支付给吴**的，是深圳市**限公司还款给其的支票。经调查证实上述的支票是假支票。

（6）收条，内容为林陆*收到拆楼8层框架保证金17万元正。经被告人林陆*辨认，确认是其向吴某书收钱时所写。

（7）退赃笔录、扣押清单、发还清单，证实同案人陈**的妻子陈**于2013年1月14日为陈**退赃款人民币8万元，已发还被害人曾某城。

4、现场勘查记录，证实现场位于广东省惠州市大亚湾区大亚湾大道一栋八层楼建筑。

5、同案人陈**的供述：2010年年底我跟林**打工，当时他是大亚湾**项目部的老板。林**向我出示了买卖楼房的税单，说响水河加油站旁一栋大楼是他哥买给他弟弟林*新的，要拆除重建，让我去找拆楼的施工队，我又让胡**去找，胡**通过林*永找到曾某城他们，我们和曾某城见面后，我就给曾某城介绍林**是我的老板，胡**则向曾某城介绍我是项目部的陈经理。我们用这样的身份与曾某城签订了合同。因为之前已经让胡**和曾某城谈好了，拆这栋楼需要给我们8万元人民币的拆楼费，而这栋楼的所有钢筋归曾某城他们所有。林**在合同上盖章后，我在合同上签名，并收到胡**拿来8万元拆楼费，我分得2万元，胡**分得1万元，林**分得5万元。由于我们没有履行合同，楼房不能拆除，我听胡**说过林**把8万元分几次给了他，但是胡**有无把这8万元交给曾某城我就不清楚。

经辨认，指认被告人林**就是利用虚假项目与曾某城签订旧楼拆除协议书，自称是该项目的工程负责人。

6、上诉人林**供述：2010年年底，我和姓叶男子协商好，由我出1000万元，将1栋八层的有主体框架无外墙的楼房拆掉，然后建1栋包括地下室和主体23层的楼房，八层楼的拆迁我已经在大亚湾建设局备案并得到批准，容积率都批准了，手续都是我以叶姓人的公司名义办理的。**某发介绍，我与吴**签订拆迁合同，将上述的八层楼发包给吴**拆迁。我一共收取吴**12万元，是我向他借的。该笔钱吴**分两次拿给我，都是在大亚湾澳头妈庙经典花园内我的办公室里，一次7万元，一次5万元。林*发没有收取介绍费，我看见吴**在2011年8月1日借给林*发5万元现金。在我与吴**签订拆迁合同后，由于我资金紧张，无法拿出1000万元的资金，我与吴**的合同无法履行，我答应补5万元给吴**，加上之前收的12万元，我写了一张17万元的收条给吴**。2012年上半年，深圳市**限公司欠我50多万元，开了一张26万元的支票给我，我当日就拿给吴**让他去进账，多余的钱退还给我。吴**拿到支票后告诉我该支票账户内没有钱。2012年下半年，我承建的惠阳沙田镇景立丰楼盘的开发商邹*光欠我工程款，邹*光答应拿2套房子给我作为工程款，我曾向吴**提出拿1套景立丰楼盘的房子给吴**抵欠款，入户手续还没有办好，吴**目前没有拿到房子。因陈**欠胡*平8万元一直还不上，胡*平找我做担保，我写了一张8万元的欠条给胡*平。

三、上诉人林**在未取得承包资格的情况下，虚构其具有惠州市**业工业园总承包权的事实，以东源实业工业园项目部的名义，于2011年11月8日，与被害人刘*清在惠阳区淡水街道办琼苑茶楼签订了一份《承包合同书》，后于同年11月11日以保证金的名义骗取刘*清人民币10万元。

认定上述事实的证据有：

1、被害人刘**的陈述：2011年间，林*英自称是惠州市**工业园的总承包，可以分包其他工程给我做。同年11月8日，我和林*英签订了劳务承包合同书，签订合同时肖安*和林*英的司机都在场，应林*英的要求，11月11日我直接支付了10万元给林*英。我安排工人进场动工之后，发现开发商、督理公司、林*英都没有人到场，我要求林*英出示相关的法律文件，林*英一直找借口拖延，我觉得不对劲就安排工人退场。我总共被林*英合同诈骗了20多万元人民币，其中10万元是工程押金，其它是签订合同后林*英陆陆续续跟我借的，都没有写借条和收条。

2、惠州市**业工业园宿舍、厂房泥工、木工、钢筋、架子班包工劳务承包合同书，由林**与刘*清于2011年11月8日签订，发包单位（甲方）：东源实业工业园项目部，包工总承包人（乙方）：刘*清，工程名称：惠州市**工业园，工程地点：惠阳区良井镇，承包方式：包工不包料包设备、包安全施工、文明施工。

3、收款收据，内容为2011年11月11日，林**收到刘*清交来东源工业园项目保证金10万元。

综上，上诉人林**骗取被害人田**、余**、雷**、吴**、曾**、刘**等人共计人民币86.5万元。

上述证据经当庭的质证和认证，且证据之间能相互印证，以予采信。

对上诉人林**及其辩护人辨护提出的意见，经查，2011年5月12日惠州市妈**有限公司与湖南**有限公司鉴订施工合同后，接管了惠州市妈**有限公司的新湾经典花园工程项目，上诉人林**不再承包惠州市妈**有限公司的新湾经典花园工程项目，没有发包新湾经典花园工程项目的权限，其未经湖南**有限公司、惠州市**发有限公司、惠州市**业工业园的授权，虚构新湾经典花园工程项目，惠州市**发有限公司位于大湾大道加油站旁的一栋八层楼房拆除工程，惠州市**业工业园项目部的名义发包工程给他人，并私刻“大亚湾新湾经典花园项目”的专用章，以虚假《分包合同》及《拆迁合同》等方法，骗取被害人田**、余**、雷**、吴**、曾**、刘**等人保证金，共计人民币86.5万元。上述事实有被害人田**、余**、雷**、吴**、曾**、刘**等人的陈述，被害人田**、余**、雷**、吴**、曾**、刘**与上诉人林**鉴订的《分包合同》及《拆迁合同》，上诉人林**收取各被害人保证金数额的收条、欠条、借条等证据佐证。证人李*、罗**证实湖南**有限公司与惠州市妈**有限公司就新湾经典花园工程项目鉴订《承包合同》后，没有发包给任何人。证人叶**、曾*证实，惠州市**发有限公司位于大湾大道加油站旁的一栋八层楼房，从未委托他人进行拆迁。故上诉人林**及其辩护人关于上诉人的行为不构成合同诈骗罪的意见，与本案事实不符，要求改判无罪，不予采钠。

本院认为

本院认为，上诉人林**以非法占有为目的，在未取得工程承包权的情况下，以与他人签订虚假合同的方法骗取他人保证金共计人民币86.5万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定上诉人的犯罪事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但认定2011年4月15日田某文交给林**的人民币20万元保证金属于合同诈骗不当，因为此时惠州市妈**有限公司与湖南**有限公司还没有签订新的施工合同，上诉人林**有发包权，其行为并不属于诈骗，本院予以纠正。此外，在二审期间，广东**民法院对合同诈骗罪的数额标准进行了调整，根据新的标准，上诉人林**合同诈骗的数额属于数额巨大，而不是原判认定的数额特别巨大，本院一并予以纠正。鉴于上诉人收取他人的保证金未冒用他人名义，并向受害人出具了收、借条，收取的保证金用于建筑工程，没有用于挥霍，案发后没有潜逃，可对上诉人林**从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项及《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持惠州市惠阳区人民法院（2013）惠阳法刑二初字第214号刑事判决对被告人林**的定罪部分；

二、撤销惠州市惠阳区人民法院（2013）惠阳法刑二初字第214号刑事判决对被告人林**的量刑部分；

三、上诉人（原审被告人）林**合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月18日起至2019年9月17日止。罚金应在判决生效后三十日内，一次性向原审法院缴纳，上缴国库）。

本判决为终审判决，

裁判日期

二〇一五年八月五日