林**、黄**合同诈骗二审刑事裁定书

审理经过

德庆县人民法院审理德庆县人民检察院指控原审被告人林**、莫**、黄**犯合同诈骗罪一案，于2014年10月31日作出（2014）肇德法刑初字第76号刑事判决。原审被告人林**、黄**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案，肇庆市人民检察院指派检察员林**出庭履行职务，上诉人林**及其辩护人郭**、林**、上诉人黄**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2012年12月20日，被告人林**、莫**经事先密谋，由被告人林**利用其任云南省文**责任公司肇庆煤炭营销分公司（以下简称肇**公司）副经理身份的便利，被告人莫**以假名“陈*”冒充德庆**工程公司的“科长”，使用伪造的“德庆**工程公司”印章，在德庆县德城镇康裕花园小区内与肇**公司签订《煤炭购销合同》，被告人林**以肇**公司委托代理人身份在合同的甲方上签名，约定由肇**公司供应煤炭。随后，被告人林**在幕后指使被告人莫**以履行合同为名要求肇**公司发货，从而骗得该公司1239吨煤炭，货值558781.5元。后被告人林**将该批煤炭销售给黄*，得款为507400元。

2012年12月28日，被告人林**、莫**、黄**经事先密谋，由被告人林**利用其任肇**公司副经理身份的便利，被告人黄**以虚构的郁南县都城十二岭建材厂厂长“李灿”的名义，使用被告人莫**提供的“郁南县都城十二岭建材厂”印章，在德庆县德城镇优朋办公设备商店内与肇**公司签订《煤炭购销合同》，被告人林**以肇**公司委托代理人身份在合同的甲方上签名，约定由该公司供应煤炭。随后，被告人林**在幕后指使被告人黄**以履行合同为名要求该公司发货，先后骗得该公司3479.7吨货值1845325元的煤炭。后被告人林**将煤炭通过叶*、梁*销售，得款1563470元。

被告人林**为掩盖其合同诈骗的犯罪事实，于2013年5月21日向肇庆分公司写了一张1330000元的借条；另外，被告人林**还于2013年5月22日写了一张390350元的欠条给林*。

综上，肇庆分公司的三批煤炭共4718.7吨，货款2404106.5元，被告人林**将煤炭销售后，得款2070870元。被告人林**收取上述款项后仅交回肇庆分公司560000元，汇款给被告人莫**200000元。事后被告人莫**应被告人林**的要求又返还了130000元。被告人莫**将70000元用于生活开支。被告人林**将骗得的煤款1440870元（2070870减560000减70000）投放到自己经营的煤场或购买其他物业。被告人林**、莫**共同诈骗被害人肇庆分公司煤炭款1844106.5元（2404106.5减560000）；被告人黄**参与共同诈骗1285325（1845325减560000）。案发后被告人莫**通过其家属于2013年11月4日退出赃款55000元。

被告人林**、莫**、黄**实施的合同诈骗行为，致使肇庆煤炭营销分公司无法经营下去。2013年5月28日，肇庆煤炭营销分公司的营业执照被总公司注销。

另查明，被告人莫**经中山**定中心鉴定患有下咽癌T4N2MOIVb期，符合保外就医伤病范畴。

上述犯罪事实，有抓获经过、人口信息、常住人口登记表、被告人莫**、黄**户籍所在地派出所出具的证明、文山州**责任公司提供的《煤炭购销合同》、广东省**工程公司提供的证明、肇庆**鉴定中心提供的（肇）公（司）鉴（文）字（2013）35号印*检验鉴定文书、郁南**管理局出具的证明、《万**分公司货物调拨单》、《肇庆**有限公司120吨电子汽车衡磅码单》、《全电子汽车衡称重记录单》、《中**银行网上银行电子回单》、《中**银行业务回单》、《专用发票》、《保险业专用发票》、被告人林**及李*的工商银行、农业银行账号交易凭证、万**司职员曾**、原万**分公司职员岳*的证人证言及辨认笔录、原万**分公司职员岳*的证人证言及辨认笔录、证人梁*的证人证言及辨认笔录、证人叶*的证人证言、证人黄*的证人证言、证人李*的证人证言、证人陈*、莫*的证人证言、报案人原万**分公司负责人林*的陈述、被告人林**的供述、被告人莫**的供述、被告人黄**的供述、中山**定中心鉴定意见书、其他相关书证材料等证据予以证实。

一审法院认为

原判认为，被告人林**、莫**、黄**无视国家法律，以非法占有为目的，合伙以虚构的单位并冒用他人名字签订合同，骗取对方当事人财物达180多万元，数额特别巨大，三被告人的行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，被告人林**是组织者、策划者，是主犯；被告人莫**、黄**起辅助和次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人莫**、黄**归案后均能如实供述自己的犯罪事实，被告人莫**还退出其所分得的部分违法所得，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条的规定，判决如下：一、被告人林**犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百五十万元。二、被告人莫**犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人黄**犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。四、随案移送的印章两枚，予以没收，存档备查；被告人莫**退出的赃款55000元，发还被害人云南省文**责任公司。

二审请求情况

上诉人林**提出：1、原审认定其为掩盖合同诈骗的犯罪事实，向肇**公司签订了借条及向林*写下欠条，但实际上是总公司同意将其已收但未交回公司的煤炭款加上到现时为止公司尚未销售完毕的煤炭以133万元的价格打包转让给上诉人，并约定月息1%及还款时间。2、原审认定其与两名同案人故意以货不对版为由拒收货物，然后在乘机低价销售，缺乏事实依据。其与莫**的供述证实，被害人所发的货物确实存在质量问题，才导致拒收。3、其主观上没有非法占有的目的，客观上也没有骗取被害人的行为，其与被害人之间是债权债务关系。4、签定合同的是林*，公司公章也由林*保管，其没有权利参与合同签订，不可能构成合同诈骗。综上，恳请二审法院改判其无罪。

二审答辩情况

上诉人林**的辩护人辩护称：1、林**出具的1330000元借条证明双方之间是简单的债权债务关系，原判忽略此重要证据导致案件定性发生错误。肇庆分公司与林**签订的《合作协议书》、《借条》、云**公司的股东会议记录均证明，本案是一起典型的民事经济纠纷。2、原判对林**的有罪判决违背了“疑罪从无”的原则。林**以虚假主体签订合同只为了顺利履行合同，主观上并不是骗取煤炭。林**客观上没有实施诈骗的行为，也没有逃避偿还欠款，其与两同案人因煤炭质量问题而拒收货物，证明其并没有诈骗的主观故意。3、德庆公安采用“有罪推定”的形式去讯问，有诱供逼供的现象，对德庆公安侦查的莫**、黄**的口供证据应当进行合理排除。4、二审公诉机关在处理新证据上程序违法。二审公诉机关委托与本案存在利害关系的德庆公安局进行鉴定，该局对上诉人在二审期间提交的字条无鉴定权限，因此，强烈要求由省公安厅、省高级人民法院或省检察院进行重新鉴定。综上，恳请二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或改判上诉人无罪。

上诉人黄**提出：林**、莫**授意其用假名、假印章签订煤炭购销合同。合同生效后，其对收货、验货等环节一概不知情，只是按照林**的意思打过催货电话，在此事中也从未获取任何利益，事实上是被骗犯罪。原审法院未完全考虑其辩解及受骗犯罪的情节，量刑过重。恳请二审法院改判其三年以下有期徒刑，五千元以下罚金。

肇庆市人民检察院认为：1、上诉人林**、黄**、原审被告人莫**以签订合同的方式骗取他人财物，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人林**利用自己任职该公司副总经理的便利，找人虚假签约，将货款占为已有，投放到自己经营的煤场或购买其他物业，主观上有非法占有的故意，客观上实施了诈骗行为，其行为构成诈骗罪，在共同犯罪中，上诉人林**是组织者、策划者，起主要作用，是主犯，原审被告人莫**、上诉人黄**听从林**的指挥，并分得较少赃款，起辅助作用，是从犯。上诉人林**于2013年5月21、22日向肇**公司及林*写的借条和欠条，是其掩盖犯罪事实所采取的一种手段，不影响定罪量刑。2、案件诉讼程序合法。3、上诉人林**在上诉期间，伪造证据，企图逃避刑事处罚，严重扰乱司法机关刑事诉讼活动。4、原判适用法律、定罪量刑正确，建议二审法院维持原判。

本院查明

经审理查明，上诉人林**从2012年11月起担任云南省文**责任公司肇庆煤炭营销分公司（以下简称万**分公司）副经理。2012年12月20日，上诉人林**、原审被告人莫**经事先密谋，由原审被告人莫**以假名“陈*”冒充德庆**工程公司的“科长”，使用伪造的“德庆**工程公司”印章，与万**分公司签订《煤炭购销合同》，约定由万**分公司向其供应煤炭，上诉人林**作为万**分公司委托代理人在合同的甲方上签名，万**分公司总经理林*在合同上盖章。随后，上诉人林**指使原审被告人莫**以履行合同为名要求万**分公司发货，从而骗得该公司1239吨煤炭，货值558781.5元。后上诉人林**将该批煤炭销售给黄*，得款为507400元。

2012年12月28日，上诉人林**、黄**、原审被告人莫**经事先密谋，由上诉人黄**以虚构的郁南县都城十二岭建材厂厂长“李大山”的名义，使用原审被告人莫**提供的“郁南县都城十二岭建材厂”印章，与万**分公司签订《煤炭购销合同》，约定由该公司向其供应煤炭，上诉人林**作为万**分公司委托代理人在合同的甲方上签名，万**分公司总经理林*在合同上盖章。随后，上诉人林**指使上诉人黄**以履行合同为名要求该公司发货，先后共骗得该公司3479.7吨货值1845325元的煤炭。后上诉人林**将煤炭通过叶*、梁*销售，得款1563470元。

上诉人林**为掩盖其合同诈骗的犯罪事实，于2013年5月21日向万**分公司写了一张1330000元的借条；另外，上诉人林**还于2013年5月22日写了一张390350元的欠条给林*。

综上，万兴肇庆分公司的三批煤炭共4718.7吨，货款2404106.5元，上诉人林**将煤炭销售后，得款2070870元。上诉人林**收取上述款项后仅交回万兴肇庆分公司560000元，汇款给原审被告人莫**200000元。事后原审被告人莫**应上诉人林**的要求又返还了130000元。原审被告人莫**将70000元用于生活开支。上诉人林**将骗得的煤款1440870元（2070870减560000减70000）投放到自己经营的煤场或购买其他物业。上诉人林**、原审被告人莫**共同诈骗被害人万兴肇庆分公司煤炭款1844106.5元（2404106.5减560000）；上诉人黄**参与共同诈骗1285325元（1845325减560000）。案发后原审被告人莫**通过其家属于2013年11月4日退出赃款55000元。

2013年5月28日，万兴肇庆分公司的营业执照被总公司注销。

2015年2月10日，原审被告人莫**因下咽恶性肿瘤死亡。

以上事实有经过庭审质证的下列证据予以证实：

（一）书证

1、抓获经过，证实：莫**、黄日章于2013年11月1日、林**于11月2日，分别被德庆县公安局经济犯罪侦查大队传唤至公安机关接受调查并将其抓获。

2、人口信息、常住人口登记表，证实：林**、莫**、黄**的身份。

3、户籍所在地派出所出具的证明，证实：莫**、黄**无违法犯罪前科记录。

4、《关于文山州**责任公司肇庆煤炭营销分公司负责人任职的决定》、《合作协议》，证实：万兴肇庆分公司于2012年11月8日任命林**为该司副经理。

5、文山州**责任公司提供的、其分别与“德庆**筑公司”、“郁南县都城十二岭建材厂”签订的《煤炭购销合同》，证实：名为“陈*”和“李**”的人分别以“德庆**筑公司”法人和“郁南县都城十二岭建材厂”代理人的身份与肇庆分公司签订了《煤炭购销合同》，并加盖印章。其中与“陈*”签订的合同约定供煤单价为670元／吨，与“李**”签订的合同约定供煤单价为720元／吨。

6、郁南**管理局出具的证明，证实：黄**的郁南县都城十二岭建材厂厂长“李大山”的身份是虚假的，莫**提供给被告人黄**的“郁南县都城十二岭建材厂”印章系伪造。

7、《万兴肇庆分公司货物调拨单》、《肇庆**有限公司120吨电子汽车衡磅码单》、《全电子汽车衡称重记录单》，证实：万兴肇庆分公司先后进的三批煤炭的过磅以及销售情况，第一批进货数量1001.7吨，销货数量967吨；第二批进货数量1239吨，销货数量1186吨；第三批进货数量2478吨，销货数量2478吨。销货经手人都是林**。

8、《中**银行网上银行电子回单》、《中**银行业务回单》、《专用发票》、《保险业专用发票》，证实：万兴肇庆分公司先后购进三批煤炭的总费用，第一批共支付了680835元；第二批共支付了558781.5元；第三批共支付了1164490元。

9、林**及李*的工商银行、农业银行账号交易凭证，证实：林**先后将68.1万元货款存入李*的账户；林**将200000元货款汇到了莫**妻子陈*的账户，后又通过陈*的账户退还给林**130000元。莫**退出赃款55000元凭证。

10、《借条》、《欠条》，证实：林**向文山州**责任公司立下一张借款金额为1330000元的借条，约定月利息为1%。2013年5月22日林**向林*立下一张借款金额为390350元的欠条，并注明李**货款，货款到即还。

11、云南文**限责任公司提供《关于林**向向云南文**限责任公司和林*写借条一事的情况说明》，证实：2013年5月底公司股东及相关人员就德庆**公司陈*拒不支付煤款并提出巨额罚款以及通过林**销售给郁南十二岭建材厂李**的煤款未能收回的事进行讨论，最后决定把万兴肇庆分公司注销，由林**负责销售及货款回收，由林*在肇庆负责监管，股东一致认为货款不能收回应由林**承担主要责任，林**表示作为追回货款的保证，向文**公司写了一张借款金额为1330000元的借条。第二天林**又向林*写了一张390350元的借条，是因为公司调入第三批煤时资金不够，由林*垫付，欠条注明只要林**追回李**欠的煤款后立即从账面上扣除支付给林*。

12、协助查询财产通知书及相关查询结果材料，证实：截至2013年11月5日，林**银行帐户余额的情况。

13、郁**民医院《病人死亡医学证明书》，证实：莫*生于2015年2月10日因下咽恶性肿瘤死亡。

（二）鉴定意见

1、广东省**工程公司提供的证明、肇庆**鉴定中心提供的（肇）公（司）鉴（文）字（2013）35号印*检验鉴定文书。证实：莫**以假名“陈*”冒充德庆**工程公司的科长、其使用的“广东省**工程公司”印章系伪造。

2、广东省**鉴定中心出具的（肇）公（司）鉴（文）字（2015）29号鉴定文书，证实：“尤*，我没有想害你……莫**，2014.6.22”的《字条》上的字迹是林尤*所写不是莫**所写。

（三）报案人陈述

报案人原万**分公司负责人林*的陈述，主要内容：我在林**的介绍下分别认识了自称是德庆**工程公司的科长陈*和郁南**岭建材厂厂长李**。2012年12月20日，在德庆县德城镇康裕花园内，林**与德庆**工程公司的科长陈*签订《煤炭购销合同》，由我本人在该合同上加盖了万**分公司印章，陈*亦用“德庆**工程公司”的印章在该合同上盖章，合同约定由万**分公司供应煤炭。2012年12月28日，在德庆县德城镇优朋办公设备商店内，林**与郁南**岭建材厂厂长李**签订《煤炭购销合同》，由我本人在该合同上加盖了万**分公司印章，“李**”亦用“郁南**岭建材厂”的印章在该合同上盖章，合同约定由万**分公司供应煤炭。

合同签订后不久，林**以有客户要货的名义要求公司进货。于是，2012年12月22日，公司从防城港进了一船1001.7吨煤到四**泰码头，但这批煤一直都没卖出去。直到2013年1月16日，林**说该批煤以710元／吨的价格卖给了李**，煤款共680835元，但林**先后只将360000元交回公司，余下320835元未收回。后来我多次向李**催收剩余煤款，他说进下一批煤时会将尾款付清。2013年2月28日，陈*要求按合同供煤，需要在3月15日之前到货，数量为3000吨左右。于是，2013年3月20日，公司从防城港白沙码头进了一船1239吨煤到高**利码头，由林**接收，煤款为558781.5元。之后经我多次催收，陈*都以数量不够和到货日期延误为由不支付该批煤款，还要求公司赔偿100万元。

2013年3月28日，李**要求按合同供煤，需要在4月10日前到货，数量为3000吨左右，煤到后就将第一批煤的尾款付清。于是，2013年4月10日公司从防城港白沙进了两船共2478吨煤到德庆大桥下的一个私人码头，但李**以下雨无法将货运进厂为由，要求将该批煤运到四**泰码头，由林**接收。之后经我多次催收，李**只在2013年5月底支付了第一批尾款的150000元，其余的170835元以及第二批煤款1164490元共计1335325元拒不支付，林**说剩余煤款由他负责追讨，并于2013年5月21日和公司签订了一张1330000元的借条。另外，给李**发第二批煤时，由于公司资金不够，由我本人垫付了390350元的煤款，林**于2013年5月22日写了一张390350元的欠条给我，写明收到李*支付的煤款后归还。至今，林**只追回50000元煤款，也一直没有告知公司陈*和李**的真实身份。

（四）证人证言

1、万**司职员曾**的证言，主要内容：林**是万兴肇庆分公司的副总经理，其与自称德庆**程公司的“陈*”串通诈骗公司货款，“陈*”的真实名字叫莫**，云浮人。

2、原万**分公司职员岳*的证言，主要内容：万**分公司的副总经理林**，串通“陈*”、“李**”以需要煤炭为名，签订虚假合同，骗走公司大量煤炭，后经过了解，“陈*”的真实名字叫莫**，云浮人，“李**”真名不清楚。

3、证人梁*的证言，主要内容：我在林**位于四会市大沙镇的煤场负责销售煤，除了这个煤场，林**还在其他地方进了四船煤并销售，第一船煤林**说是李厂长的，存放在四**泰码头，但实际上由叶*负责销售；第二船煤林**说是陈*的，存放在高要市南岸西江大桥边的一个码头，实际上由我经手，卖给了一个叫黄老板的人，时间大概在2013年3月份；第三、四船煤林**说是李厂长的，实际上从四**泰码头拉到叶*的煤场，大部分由叶*负责销售，其中的一小部分由我销售，其所得款54071元全部给了林**，这批煤进货时间大概在2013年4月份，数量大约2400吨；莫**就是在高要市南岸码头与林**商量处理煤炭的陈*（陈光），黄**就是李厂长（李大山）。煤场没有其他股东，全部由林**一个人投资。

4、证人叶*的证言，主要内容：我从2013年1月份至3月份，以散卖的形式帮林尤*销售了一批存放在四**泰码头的煤，大约985吨，得款484641元，其中39万元当月就以现金方式给了林尤*，剩余的9万元10日后收回，打算还给林尤*，但他提出与我合作做生意，这9万元用作其部分出资；2013年4月初，林尤*从四**泰码头拉了2422.35吨煤到李**的煤场，从4月14日到7月27日，由叶*销售了2255.11吨，共得款1078829.55元（其中有113.85吨由梁*负责销售），该款项从4月起分多次给回林尤*，至2013年9月这1078829.55元货款全部以现金的方式给了林尤*。剩余的167吨煤是林尤*自己销售出去的。

5、证人黄*的证言，主要内容：2013年3月份，我向林**购买了一批大约1200吨的煤，该批煤存放于高要市金利码头，煤款大约500000元，分三次支付给了林**，第一笔是400000元，在进煤后的几天我让我亲戚何*来转帐给他，剩余的100000元我在进煤后的十几天内分两次支付完毕。

6、证人李*的证言，主要内容：我与林**是男女朋友关系，林**先后用我的账户在农业银行和工商银行多次存款、转账给他人。林**想买一间房，之后就和我结婚，他让我在房屋买卖合同上签名，到时过户后，房产证上就写上我们俩的名字，购房款由林**支付，我没有支付过钱，购房款共400000多元。根据银行帐户交易凭证，林**一共存了681000元到我帐户。

7、证人陈*、莫*的证言，主要内容：2013年3月份，莫**跟妻子陈*说自己在和林**做煤炭生意，需要一个账号收取货款，陈*就给了莫**一个农业银行的账号，过了几天就有一笔200000元的货款到账。到了2013年6月份，莫**交代儿子莫*去农业银行汇了13万元，具体汇给了什么人，陈*和莫*并不知道，其余的钱莫**用了一部分，到案发时还有55000元存在卡里；陈*在家中找到了莫**藏有的两枚印章，并交给了公安机关。

（五）原审被告人供述

原审被告人莫**的供述，主要内容：2012年6月，林**几次找到我跟我说他有一间煤炭公司有煤炭可以供应，问我有没有销路，我答应帮他找客户。2012年10月份，林**到德庆打电话给我说介绍公司老总给我认识，商量销煤的事情，并和公司的人带了一些煤样给我看，向他们介绍说我是陈科长，我当时表示默认并跟他们打了招呼，但看了煤样后我对他们说这些煤的发热值不够，没办法销出去，他公司老总就让我尽量帮他们找销路。之后林**又带公司的人来德庆找过我商谈销煤的事，也拿了煤样给我。2012年12月份，林**来德庆约我谈签合同的事，他说如果我卖出煤，所得利润和他平分，另外他再给我公司给他提成中的5%，还说跟我签合同就可以，但我要用“陈*”这个名字，并且要以公司的名义签，我提出用十年前林**帮我刻的德庆**工程公司的公章来签合同。我答应了由我用“陈*”这个名字，以德庆**工程公司的名义与他签煤炭购销合同。又过了大概一星期，林**就带了他公司的林*过来跟我签合同，我们在康裕花园签订了一份《煤炭购销合同》，我就在上面签了“陈*”的名字，并用德庆**工程公司的印章盖了章。后来林**问我有没有其他可以销售煤炭的人介绍给他认识，我就把我的老朋友黄**介绍给他，几天后，林**就提出要黄**以公司的名义跟他公司签合同，黄**说他没有公司，我就跟黄**说以前我大哥开过一家建材厂，名称是郁南县都城十二岭建材厂，留给我一个印章，可以用这个厂的名义签合同，我就把印章给了黄**。2013年2月份，我在南江口的一个码头了解到有一间水泥厂需要煤炭，可以先把煤拉到那个码头，然后再跟水泥厂联系签合同，但我并没有跟那间水泥厂取得联系，我就跟林**说了情况，林**就让我打电话给林*发货，我照他说的叫林*发煤上来，大概3月份，林*告诉我有一船煤到了高要市的一个码头，大概1000多吨，让我去看煤。我看后发现这批煤的质量不好，就说不要，林**就说他自己会处理，就算发热值够，我也可以不要。过了几天林**告诉我他将这批煤卖给了一间砖厂，但我不知道具体卖了多少钱，还问我要一个账户说转给我20万让我先用着，我就把我老婆陈*的一个农业银行账户提供给他，他向这个账户汇款20万。大概一个月后，林**打电话给我说他需要钱用，让我将那20万给他，我就说只能给他一部分，就让我儿子汇了13万给林**，剩下的7万我花了一些，还剩5万多存在卡里。

（六）上诉人供述

1、上诉人林**的供述，主要内容：2012年10月底，我担任万兴肇庆分公司的副经理，2012年年底，我找到老朋友莫**问他能不能找到煤炭的销路，他说可以，过了几天，我就和林*一起去德庆，在与莫**约好的康裕花园内签订了一份《煤炭购销合同》，莫**在该合同上签了“陈*”的名字，并用印有“德庆**工程公司”的印章在合同上盖章。后来我曾告诉林*，莫**用“陈*”这个名字签订的合同，林*就说没问题，只要做成生意就行。又过了几天，莫**介绍他的一个老朋友黄**给我认识，说此人以前做过煤炭生意，我们就商定了黄**用李厂长的名字以“郁南县都城十二岭建材厂”的名义签订合同。后来我就介绍林*给黄**，并约定到德庆签合同，我们在一家复印店签订了一份《煤炭购销合同》，黄**在合同上签了“李**”的名，还盖了“郁南县都城十二岭建材厂”的印章。

2012年12月份，公司进了一船大约1000吨的煤发到四**泰码头，堆放在那里大约一个多月都没卖出去，林*就让我叫李厂长去看煤，可是李厂长看过后表示不要这批煤，原因是这批煤质量不好，于是我就跟林*说将这些煤散卖出去，2013年2月份之前，我通过叶*销售出去985吨，得款484641元，其中一部分以现金或通过李*的账户给了林*，剩下的投资在我自己开的煤场；2013年3月份，林*说有一船1100多吨的煤到达南江口码头，让我签收后叫莫**去看煤，莫**看过后表示不要这批煤，原因是这批煤质量不好，我就告诉林*说莫**不要这批煤，林*就要我负责处理这批煤，于是我将这批煤以每吨460元的价格卖给了高要市白诸镇的一间砖厂，收回507400元煤款，一部分给了林*，其中的20万通过汇款到陈*的账户给了莫**，剩余都投资在我自己开的煤场，后来到了2013年6月份，我的煤场需要资金周转，我就要莫**还钱给我，他通过陈*的账户汇给我13万，还剩7万没有还，我将这13万投资在我自己开的煤场；2013年4月份，林*说有两船煤共2478吨发到了南江口码头，分别是给莫**和李厂长的，但莫**和李厂长看过煤后都表示不要，于是我就将这两船煤运到四**泰码头，通过叶*和梁*以每吨430至510元的价格散卖了出去，共得款1078829.55元，我给了林*28万，剩下的都投资在我自己开的煤场。这四船煤我一共得款2070870.55元。

2、上诉人黄**的供述，主要内容：2012年莫**介绍我给林**认识，后来有一天，莫**打电话给我让我去他家，他说林**找我谈事情，交谈过程中，林**提出以我的名义与他公司签订煤炭购销合同，目的是方便他销售煤炭，其他事情都不用我管，到时会有好处给我，并让我想一个厂家的名字出来，莫**就提议说他已故大哥以前开过一家建材厂，公章在他那里，可以以这个厂的名义签订，林**就叫我用“李**”这个名字，我觉得有利可图就答应了。过了几天，莫**打电话给我让我去他家拿印章，还说等一下去和林**签合同，当天中午我和林**还有他公司的林*（林*）见面，林**向林*介绍我是李厂长，我们在一家复印社签订了一份《煤炭购销合同》，我在上面签了“李**”的名字，并用“郁南县都城十二岭建材厂”的印章在上面盖章。合同签订以后，我先后向林*要了两批煤，第一批是在2013年年初，林**打电话给我，让我向林*要求发货，我就照林**的意思打电话给林*，让他将煤送到肇庆南岸的一个码头，这批煤大概1100吨；第二批是在2013年3月份，林**叫我打电话给林*供煤，我照做了，不久，林*发了一批煤共两船，大概2470吨，到四**泰码头。两次虽然是我打电话给林*要求供煤，但实际上都是林**取货、销售并给林*支付煤钱，销售情况我并不清楚，但林*都是给我打电话催款的。

对于上诉人林**及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：

1、关于2015年5月上诉人林**通过其辩护人提交一份署名为“莫子生”字条的问题。上诉人林**称该纸条是原审被告人莫**所写，并亲手交给他的。经查，经肇庆**鉴定中心鉴定，该字条上的字迹是林**所写不是莫**所写。该鉴定机构、鉴定人具备相关的资质和条件，鉴定程序合法，鉴定结果合法、有效，应予以采信。因此，上诉人提出对该字条重新鉴定的意见，不予采纳。又由于不能证实该字条是原审被告人莫**所写，该字条内容的真实性存疑，不能据此证实原审被告人莫**在侦查阶段的供述存在逼供、诱供，另外，上诉人黄**、原审被告人莫**从审查起诉至审判期间均没有提出其在侦查阶段的供述是被侦查人员采取非法方式获取的，且两人的供述亦与在案其他证据可以相互印证，可予采信。因此，上诉人林**的辩护人认为对原审被告人莫**、上诉人黄**的供述应进行合理排除的意见，亦不予采纳。

2、关于上诉人林**是否存在诈骗行为的认定。首先，主观上：第一，根据原审被告人莫**、上诉人黄**的供述，上诉人林**指使原审被告人莫**、上诉人黄**以虚假合同主体与被害单位签订合同，其二人在签订合同时并没有销路，上诉人林**仍授意二人致电林*要求发货。可见，其二人作为合同签约方但并没有履行合同的能力。第二，被害人发货后，上诉人林**收货并自行销售煤炭，且相关的书证及证人证言证实，被害单位就涉案煤炭进货成本为2404106.5元，而上诉人林**销售涉案煤炭所得货款为2070870元，其销售价格甚至低于被害单位的进货成本。由此可见，上诉人林**通过低价变卖货物来套现，并没有实际履行合同的意思。第三，根据证人梁*、叶*、黄*的证言、上诉人林**的供述及被害单位出具的书证，涉案煤炭由上诉人林**销售，且其通过梁*、叶*销售及向黄*销售的煤炭款至案发前已收回大部分，销售所得款项除少部分支付给被害单位外，大部分则用于自己的煤场的投资、购置房产登记于女友名下。在被害单位催促上诉人林**追收“李**”（即上诉人黄**）、“陈*”（即原审被告人莫**）所欠货款时，上诉人林**仍向被害单位隐瞒涉案煤炭实际上由其自行销售的情况，致使被害单位一直认为“李**”、“陈*”拖欠货款。可见，其占有他人财产意图明显。因此，上诉人林**主观上存在非法占有的故意，符合合同诈骗罪的主观要件。另外，对于上诉人林**在庭审上称，其与林*共同投资煤场，林*知悉其将货款用于煤款投入煤场。仅有其自己供述，且证人梁*的陈述证实，煤场没有其他股东，全部由上诉人林**一个投资。由于没有其他证据予以佐证，上诉人林**的上述供述不予采纳。至于上诉人林**于2013年5月底与被害人签订借款金额为1330000元的借条，并约定月息。根据云南文**限责任公司出具的《关于林**向向云南文**限责任公司和林*写借条一事的情况说明》反映，该欠条是在被害单位误以为“李**”、“陈*”未付清货款，将追讨货款的任务交于上诉人林**而签订欠条，该欠条是作为追讨货款的保证。且欠条签订时上诉人林**之诈骗行为已经实施，其与被害人签订欠条是为了掩饰其已实施的诈骗行为。欠条的签订并不能否定其非法占有的主观故意。其次，客观上，证人证言、同案人供述、上诉人供述及相关书证可证实，上诉人林**实施了指使无履行合同能力的原审被告人莫**、上诉人黄**以虚假身份签订合同，诱骗被害单位发货，后自行销售货物并将货款占为己有的行为。其虽然不是合同的签订方，但其在签订、履行合同的过程中，虚构事实、隐瞒真相、骗取对方当事人财物，数额特别巨大。综上，上诉人林**的行为符合合同诈骗罪的构成要件，应认定其构成合同诈骗罪。其认为合同由林*签订、其没有签订合同的权力，因此不能构成合同诈骗罪的意见，不予采纳。

对于上诉人黄**的上诉意见，经查，上诉人黄**在没有真实交易意图的情况下，按上诉人林**的意思以假名、假印章与被害人签订合同，并配合林**催促对方发货，其已构成本案合同诈骗犯罪的共犯。原判鉴于其被纠集作案，没有参与收货、销售等环节，认定其为从犯，并结合其犯罪性质、犯罪情节及社会危害性等，对其减轻处罚判处有期徒刑六年，量刑恰当。上诉人黄**认为原判量刑过重的意见，不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人林**、黄**无视国家法律，以非法占有为目的，合伙以虚构的单位并冒用他人名字签订合同，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人林**起主要作用，是主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；上诉人黄**起辅助和次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，且其归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚，根据其犯罪事实、情节及悔罪表现，依法对其减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林**及其辩护人、上诉人黄**的上诉意见，经查均不成立，不予采纳。原审被告人莫**在本院审理期间死亡，依法应对其终止审理。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、最**法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（九）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、对原审被告人莫**终止审理。

二、驳回上诉人林**、黄**的上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年八月二十五日