童**合同诈骗案二审刑事判决书

审理经过

广西壮族自治区北海市海城区人民法院审理广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控原审被告人童**犯合同诈骗罪一案，于2014年1月20日作出（2013）海刑初字第296号刑事判决。原审被告人童**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。北海市人民检察院指派检察员卢前、代理检察员李**出庭履行职务，上诉人童**到庭参加诉讼。北海市人民检察院先后于2014年5月15日、8月12日向本院申请延期审理，本院经审查，分别决定同意延期审理。本案经广西壮**人民法院批准延长审理期限两个月。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2011年11月，被告人童**在北海市海城区向徐*提出借款210万元，用于购买北海**小区C幢，借款后支付利息、徐*予以同意。为确保被告人童**如期偿还借款，徐*口头要求被告人童**用所借款项购买北海**小区C幢后，用所购上述房产作抵押，向徐*的工作单位中国**行贷款，以所贷款项归还借款。后徐*借用其母亲范*、朋友闫*的账户转账借款给被告人童**，其中，2011年11月11日徐*从户名为闫*、卡号为6213农业银行账户转账40万元至被告人童**的卡号为6219农业银行账户，同月14日徐*从范*账号为6244的中**行账户转账5.5万元至被告人童**的账号为6154中**行账户，从户名为闫*、账号为6253的中**行账户汇款154万元至被告人童**的账号为6154中**行账户。借款后，扣除当月利息105000元，被告人童**出具了借条。被告人童**用所借款项购买了北海**小区C幢，于2011年12月5日进行房屋所有权登记，领取《房屋所有权证书》［所有人：童**；证书号：北房权证（2011）字第035709号］，还领取了国有土地使用证［证书号：北国用（2012）第B34743号］。被告人童**领取北海**小区C幢房屋所有权证、国有土地使用证后，未按徐*的要求以上述房产向中**行北海分行抵押贷款以还款给徐*。2012年3月7日，被告人童**以北海**小区C幢房产作抵押并办理抵押登记，向中**银行贷款200万元。贷到200万元后，被告人童**没有按徐*的要求归还所借的款项，而是全部用于个人支出。被告人童**向徐*隐瞒已领取房屋所有权证、国有土地使用证并已将北海**小区C幢房产作抵押向中**银行贷款200万元的事实，于2012年3月14日就借款210万元向徐*续写了一张借条，内容为“今借到范*人民币210万元正，期限一个月，用座落于北海市四川南路以西、江苏路以南北海**小区C幢房地产作为抵押，逾期不还贷款方有权处理该抵押物”。因被告人童**不归还本金，且被告人童**又不到中**行以北海**小区C幢作抵押贷款以偿还本金，徐*于2012年7月到北海**易中心查询，得知被告人童**已将北海**小区C幢作抵押向中**银行贷款。

2012年8月9日，申请人范*（徐*代理）向本院申请诉前财产保全被申请人童**的座落于北海市四川南路以西、江苏路以南北海**小区C幢房产。

2012年8月29日，发觉被告人童**诈骗后，徐*向公安机关报案。

2012年9月3日，因原告范*（徐*代理）不预交诉讼费，本院裁定本案按撤诉处理。

2012年9月19日、10月31日，被告入童**接到公安机关通知后到北海市公安局投案。破案后，被告人童**近亲属代其退还29万元给徐*。

原判认定上述事实，有接受刑事案件登记表，户籍证明，银行凭证，借条，个人借款／担保合同，北海**易中心房屋产籍档案查询证明，税务登记证，农业银行、中**行及工商银行流水清单，情况说明及到案说明，手机通话清单，（2012）海民保字第38号民事裁定书及（2012）海民初字第1332号民事裁定书，证人范*、闫*、梁*的证言，被害人徐*的陈述，被告人童**的供述等证据予以证实。

一审法院认为

原判认为，被告人童**在履行借款合同过程中产生了非法占有的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项之规定，构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人童**犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元；二、追缴被告人童**违法所得的赃款人民币一百五十五万一千元退还被害人徐*。

二审请求情况

上诉人童**上诉提出，其一直均承认向徐*借款的事实，其从2011年11月向徐*借款，到2012年5月一直均支付利息，后还配合徐*一起去海**法院查封涉案的别墅，出售别墅后偿还了29万元给徐*。通话清单可以证实其和徐*一直保持联系，其在被抓前还积极想办法筹钱还给徐*。其是在玉林投资歌舞厅失败后没钱还给徐*，其是打算还钱的，而没有以非法占有为目的，不具备构成合同诈骗罪的主观要件。此外，其和徐*没有口头约定“其向徐*借款购买别墅后，用所购得的别墅向徐*的工作单位中国**分行抵押贷款，再用贷得的款项偿还徐*的借款”，其不存在在履行借款合同的过程中隐瞒真相的情形。原判仅根据徐*的陈述并进行推定就认定其和徐*之间存在上述口头约定，徐*的陈述属于孤证，不具有唯一性和排他性，不能作为定案的依据。3月14日其写借条给徐*时，别墅虽然已经抵押给工商银行北海分行，但其办理了抵押登记，尽到公示抵押的义务，且同一不动产抵押物可多次抵押。其向工商银行北海分行抵押贷款与本案借款合同的履行无关，其无须向徐*说明。综上，原判认定其犯合同诈骗罪事实不清、证据不足，其和徐*之间属于民间借贷关系，其行为不构成合同诈骗罪。请求本院撤销原判，宣告其无罪。

本院认为

北海市人民检察院在二审开庭审理时举出玉林市**部场所租赁合同，证人胡*、符*的证言，被害人徐*的陈述等证据，认为原判认定的证据来源合法，相互之间印证、吻合，足以证实上诉人童**实施合同诈骗犯罪的事实。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法。请求本院驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明，2011年，上诉人童**投资房地产生意失败。同年11月，童**向被害人徐*提出借款人民币210万元，用于购买位于北海市四川南路以西、江苏路以南的北海**小区C幢房产，借款支付利息，徐*予以同意。后徐*通过其母亲范*、朋友闫某的银行帐户先后于11月11日、14日共转帐借款人民币199.5万元给童**。借款后，扣除当月的利息人民币10.5万元，童**出具了借条。童**用所借款项购买北海**小区C幢房产后，于2011年12月5日进行房屋所有权登记，领取了《房屋所有权证书》。2012年3月7日，童**以北海**小区C幢房产作抵押并办理抵押登记，向中国**海分行贷款人民币200万元。3月14日，童**隐瞒徐*已将北海**小区C幢房产作抵押向中国**海分行贷款人民币200万元的事实，向徐*出具借条时仍然写明以北海**小区C幢房产作为抵押，期限为一个月。童**从中国**海分行获得人民币200万元的贷款后，没有及时向徐*归还借款，而是在隐瞒徐*的情况下到玉林市将贷款投资经营歌舞厅，最后投资失败导致无法偿还借款。因童**未能归还本金及支付利息，徐*于2012年7月到北海**易中心查询，才得知童**已将北海**小区C幢房产作抵押向中国**海分行贷款。2012年8月29日，徐*向公安机关报案。

2012年9月19日，上诉人童**到北海市公安局经济犯罪侦查支队接受询问。同年10月31日，童**接到北海市公安局预审监管支队的电话通知到该支队后被抓获。

另查明，案发前上诉人童**共支付利息人民币31.5万元给徐*。童**被抓获后，其家属在出售北海**小区C幢房产后代其退赔人民币29.2666万元给徐*。

本案事实，有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：

1、到案说明及情况说明，证实2012年9月19日，上诉人童**到北海市公安局经济犯罪侦查支队接受询问；同年10月31日9时许，童**接到北海市公安局预审监管支队的电话通知后，到该支队投案。

2、童**于2012年3月14日出具的借条，证实上诉人童**借到范*（徐*的母亲）人民币210万元，期限一个月，用座落于北海市四川南路以西、江苏路以南北海**小区C幢房地产作为抵押，逾期不还贷款方有权处理该抵押物。

3、中**行客户回单及童**的卡号为6039（对应帐号：6154）的中**行卡、中**行存折资金进出情况清单，证实2011年11月14日分别从户名为范*，帐号为6244的帐户转人民币55000元，从户名为闫*，帐号为6253的帐户转人民币154万元到户名为童**，帐号为6154的帐户内。

4、中国农业银行卡取款业务回单及童**的卡号为6219的中国农业银行卡资金进出情况清单，证实2011年11月11日从户名为闫*，卡号为6213的帐户转人民币40万元到户名为童**，卡号为6219的帐户内。

5、童**的卡号为6297（对应帐号：6137）的中国银行卡、中**存折资金进出情况清单，证实该帐户于2012年4月18日两次各现金取款人民币84000元。

6、中**行存款回单及客户回单，证实2012年4月18日存入人民币84000元到户名为徐*，卡号为6282的帐户内。

7、户名为徐*，卡号为6282的中**行卡流水清单，证实2012年4月18日至6月26日从玉林的银行共汇入人民币25.9万元到该帐户。

8、个人借款／担保合同，证实上诉人童**与中国工商**北海分行签订抵押贷款合同，以位于北海市四川南路以西、江苏路以南北海**小区C幢房地产作为抵押。该房产建筑面积541.61平方米，价值人民币330万元。

9、委托书，证实2012年3月7日，上诉人童**委托中国**海分行办理借款合同设定的抵押担保财产的抵押登记手续。

10、北房权证（2011）字第035709号房屋所有权证书，证实位于北海市四川南路以西、江苏路以南北海**小区C幢住宅为上诉人童**单独所有，登记时间为2011年12月5日，建筑面积为541.61平方米。

11、北海**易中心房屋产籍档案查询证明，证实经核查，上诉人童**的涉案房产办理了抵押登记，抵押权人为中国工商**北海分行。

12、税务登记证，证实上诉人童**是广西北**有限公司的法定代表人，登记日期为2011年9月27日。

13、户籍证明及常住人口登记卡，证实上诉人童**作案时已达应负完全刑事责任年龄。

14、项目合作协议书，证实上诉人童**和刘*于2012年4月6日签订该协议书，双方合作经营嘉和（中国城）娱乐城演艺厅（KTV）项目，刘*出资人民币50万元，组织固定资产和赢余按照取得的销售净利润的童**35%，刘*35%的比例分配，有效期从2012年4月16日至2013年4月25日止。

15、协议书，证实该协议书于2012年11月28日签订，上诉人童**委托其妻子杨*，将位于北海市四川南路以西、江苏路以南北海**小区C幢房产以人民币250万元转让给庄*，其中有29.2666万元支付到户名为范*，帐号为4532的中**行帐户内，用于偿还童**所欠徐*的债务，其余款项用于偿还童**所欠工商银行、叶*、北海某小额**公司等的债务。

16、企业法人营业执照，证实北海兴**限公司及广西玉**有限公司的概况。

17、童**使用的1864899手机号的短信及通话清单，证实2012年9月，上诉人童**使用该手机号与徐*使用手机号1398855短信、通话联系的情况。

18、徐*出具的借条、北海兴**限公司及其法定代表人任*出具的情况说明，证实2011年年底，徐*向北**公司借款人民币200万元，期限为六个月。2013年5月29日徐*归还292666元给该公司。

19、童**出具的借条，证实2012年3月5日及20日，上诉人童**分别借到范*人民币10万元及30万元，期限均为一个月。

20、徐*出具的说明材料，证实2011年底上诉人童**共骗其人民币250万元，以及童**支付利息和归还本金的情况。

21、嘉和酒店娱乐部场所租赁合同及消防安全情况登记表，证实广西玉**有限公司与广西北**有限公司于2012年4月6日签订该合同，租赁期限自2012年4月25日至2014年4月25日，承租期前两个月每月租金为192500元，之后每个月租金为262500元，保证金为50万元。该合同已于2012年8月18日解除。

22、收据，证实上诉人童**于2012年7月6日交7月份的租金人民币8万元给嘉和酒店。

23、证人闫*的证言，证实其与徐*因徐*与其之前的工作单位兴**司比较熟而认识。其曾在中**行、农业银行以其身份证开设有帐户，然后按兴**司老总任*的要求，将银行卡交给公司使用。虽然其已不在兴**司工作，其也没有拿回银行卡，由兴**司继续使用。

24、证人梁*的证言，证实老板任*给了其户名是闫*的中**行卡及农业银行卡用于公司资金流转。徐*在2011年11月向兴**司提出借款200万元，任*同意，叫其把闫*的银行卡交给徐*使用。其按任*的要求从公司帐户转帐到闫*名下的中**行卡。2011年11月15日徐*写了一张借款200万的借条，在徐*写借条给公司之前其已将银行卡交给徐*。

25、证人范*的证言及户籍信息，证实其女儿徐*借给童**的钱中有10万元是其的，所以借条上写出借人是其。徐*用其身份证办理了银行卡，用其名字办理的银行卡在徐*的手上，一直是她在用。后徐*和其说被童**骗了，要到法院告他，其就写了委托书给徐*。

26、证人胡*（中**行工作人员）的证言，证实领取房产证后看贷款用途，还款能力等情况，合格的话可以申请办理抵押贷款。当时童**好像是提交给业务员的资料不全，后来童**没有补齐资料过来。抵押贷款是不分第几套房的，住宅类房产申请的抵押贷款最高可以按照评估价的70%放款。

27、证人符*（玉**嘉和国际大酒店股东）的证言，证实童**承包其酒店的演艺厅时，双方签订了租赁合同，期限为2012年4月25日至2014年4月25日。童**是和刘*一起承包的，据其所知，童**应该是大股东。童**是2012年4月6日签订租赁合同，同年8月18日和酒店解除了合同，解除合同前两个月已经不是童**经营，童**大概经营了4、5、6月，三个月的时间。童**经营期间的押金和租金都已经交完了，好像只是第一个月是按时交租金的，其他月份都是迟交的，但后面都补交了，有时候童**没有一次性交完租金。童**每天大概亏损一万元，主要亏损在请人唱歌、人工的工钱，水电费等成本上。童**都是通过现金支付的方式交租金。嘉和KTV是酒店装修好后才承包给童**的，设备也是酒店投资的，童**只是在经营过程中产生亏损。童**因为欠了束*和陈*的钱，就把嘉和KTV转包给他们了。童**他们股东之间经常赌钱，每天输赢在几千元左右。

28、被害人徐*的辨认笔录及陈述，2011年11月，童**对其说想购买北海市四川南路以西，江苏路以南的北海**小区C栋，要向其借210万元，并和其口头协议，保证以所购买的别墅作为抵押向中国**行贷款，并以贷款作为还款来源，该次借款月息三分。其就向亲戚、朋友借了一些钱，凑了210万分四次交给童**，其中三次是通过银行转帐到童**的帐户，有一次给了他现金10万元。借钱后其就叫童**写借条给其，约定借款期限是1个月，用上述别墅作为抵押，每月支付利息后就重新写一张借条，借条的还款期限都是一个月，最新一张借条是在2012年3月14日写的，利息支付到2012年5月。2012年3月童**交贷款资料到中**行，其问童**是否同时在其他银行申请贷款，童**说没有。同年7月其到北海**易中心查询，才知道童**在3月就已用该别墅作抵押向工行贷款200万元，工行把贷款发放给童**后，他也一直以各种理由拒绝还钱给其。因为借款210万中有一部分是其母亲范*的，借条上就写她的名字。童**以前没有还过借款210万的本金给其，案发后把别墅出售后童**的家属还过29万元给其。童**开始是以现金支付利息给其，后来都是转帐或存到其一个中**行帐户内。童**第一次借其30万元，后又借其10万元，在没有还钱给其时，购买别墅又向其借210万元。210万元借款给了其5个月利息，共支付了利息315000元。

29、上诉人童**供述，大概是2012年春节前，其向徐*提出借款210万元，用于投资购买位于江苏路以南的北海**小区C幢房产，其写了借据。利息有时通过银行转帐，有时直接给现金。其到中**行咨询过，由于其名下有几套房产，办理抵押贷款的额度相对来说很低，后其就到工商银行抵押贷款200万元。刚开始借款买房时没有谈到要贷款，其没有向徐*承诺说借款买房后到中**行北海分行办理贷款，后来其要用钱才考虑到银行贷款。其贷到200万元后，给了约10多万元好处费别人，还了一部分别人的借款和利息，其和朋友刘*到玉林嘉和国际大酒店合作投资歌舞厅生意，前后共投入150多万元，会所于2012年3月投资装修，4月25日正式开业，但会所生意一直不好，每天都在亏损，大概6月其回到北海，不再参与经营。后其了解到刘*将会所转让给一个叫束*的人。借款第一个月的利息是徐*直接扣除了。徐*通过银行转帐199.5万元给其，没有给过现金。每支付一次利息就写一次借条，其支付利息到2012年5月。3月14日的借条是徐*打印好后叫其签字的，该借条是其出具的最后一张借条，4、5、6月其在玉林没有回来，没写过借条给徐*。其于2011年投资白金瀚宫失败，房子在亏本的情况下也卖出去了。

本案证据来源合法，相互之间印证、吻合，已形成证据链，足以证实上诉人童**实施合同诈骗犯罪的事实，本院予以确认。

关于上诉人童**提出的上诉意见，经查，根据童**的供述，证实2011年其投资白金瀚宫时损失很大，导致其履约能力不足，且协议书证实童**除欠了本案被害人徐*的借款外，还欠有其他人的债务，其向徐*借款后购买的涉案房产是确保其有能力归还借款的重要保障。根据徐*出具的借条、北海兴**限公司及其法定代表人任**出具的情况说明等证据，可以证实徐*借给童**的199.5万元不是其本人的，因此徐*会更多考虑到如何确保童**还款的问题，徐*是在童**有房产抵押的情况下才会同意借如此大笔的款项给童**。综合本案的证据，童**与徐*签订的均是借款期限为一个月的短期借款合同，2012年3月7日童**已将涉案房产作抵押向中国**海分行贷款，但同月14日其向徐*出具借条时没有告知徐*该事实，而仍然写明用涉案房产作为抵押。童**除涉案房产外没有实际履行能力，出具借条时却隐瞒已将房产抵押给中国**海分行的事实，证明其缺乏还款的意愿，导致徐*存在房产仍未被抵押，童**仍有充足的还款能力的错误认识。此外，童**供述其到中**行咨询过贷款事宜，但由于其名下有几套房产，办理抵押贷款的额度相对很低，所以其就到中国**海分行贷款，但根据中**行工作人员胡*的证言，证实抵押贷款是不分第几套房的，最高可以按照评估价的70%放款，可见，童**辩解其不在中**行办理抵押贷款的原因与事实不符，存在故意不向中**行抵押贷款，规避作为中**行工作人员的徐*对贷到的款项进行监控的情形。童**长期在北海从事房地产中介行业，但其贷到款项后却没有投资其熟悉的房地产行业，而是在没有告知徐*的情况下将贷款投资到一个其不熟悉的地点玉林，一个其不熟悉且具有较高风险的娱乐行业，最后投资失败，直接导致不能归还徐*的借款。况且证人符*作证称，童**经常赌钱，存在挥霍或从事违法活动的情形。综上，上诉人童**于2011年做房地产生意时亏损很大，在除了涉案房产外没有实际履行能力的情况下，2012年3月14日出具借条给被害人徐*时，隐瞒已于3月7日将涉案房产作为抵押向中国**海分行贷款200万元的事实，仍然写明用涉案房产作为抵押，且贷到款项后并未归还借款，而是在不告知被害人的情况下投资于其不熟悉且高风险的行业，最后导致不能归还借款，童**主观上产生了非法占有的故意，客观上实施了隐瞒真相的行为；童**通过支付利息以达到延长隐瞒时间的目的，导致被害人失去追回损失的机会，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项关于“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”的规定，已构成合同诈骗罪。原判认定童**犯合同诈骗罪正确。上诉人童**提出的其行为不构成合同诈骗罪的上诉意见与已查明的事实不符，本院不予采纳。

关于上诉人童**向徐*借款的本金及支付利息的具体数额，以及应责令童**退赔给徐*的具体数额的问题，经查，虽然借条上写明童**借到210万元，但根据银行转帐凭证及流水清单，可以证实徐*共转帐199.5万元给童**，与童**所作的“有10.5万是作为第一个月的利息直接扣除，所以在借条上写借了210万”的供述相互印证、吻合，且原判对该事实也予以认定；反之，徐*陈述给了现金10万元的借款，但10万元加上199.5万元为209.5万元，而不是210万元。因此，徐*实际借给童**的本金应为199.5万元，原判认定借款本金为210万元不当，本院予以纠正。另根据被害人徐*的陈述，童**支付了五个月的利息共31.5万元，童**在借款后就开始支付利息，原判仅以童**在玉林期间支付的利息25.9万元来认定童**支付利息的数额不当，本院予以纠正。童**被抓获后，其亲属出售涉案房产后还退赔给徐*292666元，因此，童**还应退赔给徐*的违法所得为1387334元，而不是原判认定的1551000元，本院予以纠正。

本院认为，上诉人童**以非法占有为目的，在履行合同过程中采用隐瞒真相的手段骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项之规定，已构成合同诈骗罪。原判认定上诉人童**犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯认定童**还应退赔给徐*的违法所得的数额不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款，第二百三十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2013）海刑初字第296号刑事判决的第一项，即“被告人童**犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元”。

二、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2013）海刑初字第296号刑事判决的第二项，即“追缴被告人童**违法所得的赃款人民币一百五十五万一千元退还被害人徐**”。

三、责令上诉人童**将违法所得人民币1387334元退赔给被害人徐**。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月九日