某某某一案一审刑事判决书

审理经过

贵州省铜仁市万山区人民检察院以万检刑诉字（2014）63号起诉书，指控被告人罗*合同诈骗罪，于2014年10月30日向本院提起公诉。本院于2014年12月18日作出（2014）万刑初字第75号刑事判决。被告人罗*不服，上诉至贵州省*民法院。贵州省*民法院于2015年3月5日作出（2015）铜中刑终字第44号刑事裁定：撤销本院（2014）万刑初字第75号刑事判决；发回本院重新审判。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2015年6月16日公开开庭审理了本案。贵州省铜仁市万山区人民检察院检察员卢*出庭支持公诉。被告人罗*及其辩护人喻*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审请求情况

贵州省铜仁市万山区人民检察院起诉书指控，2013年8月8日，被告人罗*在未与铜仁市“五彩桃源”旅游开发股份有限公司签订生态文化旅游综合体项目施工合同的情况下，与被害人黄*、田*勇签订铜仁市“五彩桃园”旅游开发股份有限公司土石方工程的施工合同，收取了被害人黄*、田*勇工程保证金30万元。合同签订后，被害人黄*、田*勇未能进场施工，在多次催促被告人罗*退还定金的情况下，被告人罗*退还了部分定金。至案发时，仍有24万元保证金未退还被害人黄*、田*勇。公诉机关认为，被告人罗*以发包工程的名义，与被害人签订承包合同骗取24万元保证金的行为，已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四之规定，构成了合同诈骗罪。被告人归案后，如实供述了自己的犯罪事实，对其可从轻处罚。建议对被告人罗*在有期徒刑五年以下的幅度内判处刑罚，并处罚金。

一审答辩情况

被告人罗*辩解起诉书指控的基本事实属实，但是：一、我没有想非法占有被害人的钱。因为雷*、廖*与铜仁*公司签订有五彩桃园土石方工程合同，雷*、廖*他们答应将部分土石方工程拿给我做，但要我提供一百万元保证金，我凑不齐，所以我才与黄*、田*勇签订铜仁市“五彩桃园”旅游开发股份有限公司土石方工程的施工合同并收取他们保证金的。我收了黄*、田*勇的保证金后将其中的20万元打到了我承包的另一个工地（亿通汽配城土石方工程），五彩桃园他们一直没得进场施工，我就和他们商量，将五彩桃园的工程移到亿通汽配城来，他们也同意与我终止五彩桃园的合同，将工程移到亿通汽配城并签订了新的合同，我只是没有把原来的合同收回来，后来不知道什么原因他们又不去做了。二、我只收了黄*、田*勇30万元保证金，不久就被田*勇拿回去4万，后来我又退还给了他们6万元，因此，金额应该只是20万而不是24万。对罪名以法律规定为准，我接受，但请求从轻处罚。

辩护人认为：一、被告人罗*与黄*、田*勇签订合同、收取保证金都是以其开办的铜仁*有限公司的名义，因此，被告人罗*的行为属单位行为而不是个人行为；二、金额应认定为20万元而不应该是24万元；三、被告人罗*不存在非法占有黄*、田*勇20万元的目的；四、被告人罗*主观恶性不深，具有坦白情节，认罪态度较好。建议对其判处有期徒刑三年，并适用缓刑。

公诉机关为支持其指控，向法庭出示了以下证据：

1、铜仁市碧江区公安局出具的抓获经过，证实被告人罗*因涉嫌诈骗，于2014年2月26日被群众扭送至公安机关。

2、扣押决定书及扣押物品照片，证实公安机关扣押了被告人罗*的现金2500元，BOSSWAYCLUB手表一块、黄金戒指一枚、白金戒指一枚，银行卡5张。

3、土石方工程施工（内部）合同，证实2013年8月8日被告人罗*以其公司（铜仁*有限公司）名义，与被害人黄*、田*签定了“五彩桃*限公司土石方工程”的事实。

4、收据一份，证实2013年8月10日被告人罗*以其公司（铜仁*有限公司）名义收到被害人黄*、田*工程保证金30万元。

5、铜仁市五*份有限公司出具的证明一份，证实该公司与铜仁*有限公司未发生任何工程承包关系。

6、终止施工承包合同协议书，证实五彩桃*司与铜仁市*工程公司于2013年12月6日终止了双方于2013年7月9日签订的五彩桃源旅游综合体开发项目的景区道路工程承包合同（雷*与五彩桃源签订的协议）。

7、银行账户查询单及交易明细清单，证实2014年2月8日公安机关对被告人罗*在中国*滩支行、中国*仁分行、中国工*净**行、中国*仁市分行、中国邮*仁市分行的个人账户存款进行查询，均未查询到存款。

8、铜仁*有限公司设立登记材料证实，铜仁*有限公司于2013年7月30日成立，该公司有股东2人，被告人罗*任执行董事兼总经理，陈*兴任监事，注册资本为100万元，实收资本20万元。

9、铜仁*有限公司账户存款交易明细账单，证实2014年2月8日公安机关查询被告人罗*设立的兴泽*公司账户存款余额为0元，同时证实2013年8月10日公司账户无30万元或20万元进账。

10、铜仁*交易所出具的财产查询通知书，证实被告人罗*位于南长城路3号联通小区4栋2单元301号房屋已于2014年4月3日被法院执行，已将该房屋裁定给姚*名下。被告人罗*在现有产权证的档案中，其名下未发现有房屋产权登记信息。

11、被告人罗*的供述：我没有得到五彩*公司的土石方工程的承包权，但我一直在与该工程主干道工程项目的承包人雷*联系，他已口头答应给我部分土石方工程做，只是没有签订合同，他也通知我参加了该工程的开工仪式，但要求我交150万元保证金。我手里没有那么多钱，所以就想到借以该工程名义转包部分给别人，从他们手里收点工程保证金来承包该工程。2013年8月，黄*军和田*勇来找我，想承包点工程，于是我就给黄*军及田*勇说，可以把手里的五彩*公司的土石方工程让100万方给他们做，要求他们交10万元保证金，他们就同意了，8月8日我们就签定了五彩桃*限公司土石方工程协议，并安排财会人员王*佳收取了黄*军10万元保障金。过了一天后，我又答应黄*军再给他100万方土石方给他做，但要求他再交20万元保障金，黄*军答应了，我就安排财会王*佳又收了20万元工程保障金，后来我叫王*佳给他出了30万元的工程保障金收据。收了黄*军30万元保障金后，当时被田*勇借走了4万元，剩余的被我用于搞其他工程，部分被我用来偿还债务了，后来我还退还了黄*军6万元保障金。

12、被害人黄*的陈述：2013年8月8日，我和田某勇在罗*的公司签定了土石方工程施工合同，工程量为100万方，当时交了10万元的工程保障金。过了两天，罗*又告诉我们说还有100万方土石方工程也拿给我们做，要我们再交20万元工程保障金。8月10日，我们又到他公司把原来合同上的100万方工程量改成200万方，又交了20万保障金。后来到了合同约定的开工日期，我们多次找罗*要求开工，他都以工程项目还在协调为由拖延，后经我们打听，罗*根本没有拿到该工程承包权，我们又多次找罗*要求退赔工程保障金及损失，他躲不过去了，就分两次退了我6万元。到了2014年初就再也联系不到罗*了，我们就到公安机关报案了。

13、被害人田*的陈述：2013年8月的一天，我和表弟黄*与罗*在他公司签定了工程承包合同，约定工程方量为100万立方，交了10万元保证金给罗*。后来我们认为工程量少了，就找罗*加点方量，他就同意再拿100万方工程量给我们，但又要我们交20万元的保证金，之后我们又交了，他就将之前签的工程量的合同中的100万改为200万方，第二次交20万元定金时，罗*同意从中借2万元给我，我们讲好保证金到时只要退我们28万元就可以了。后来我们了解到罗*在五彩桃源没有工程，就找他要他退保证金，他分两次退了我6万元。还有一次，罗*在龙都酒店打麻将时，他打电话要我帮他到王*佳那里拿两万元钱给他，我到王*佳那里拿了两万元给他送去了。

14、证人王*佳2014年3月19日的证言：2013年8月的一天，黄*、田*勇到公司来找罗*谈工程，之后罗*拿了一份他们签定好的五*公司土石方工程施工合同给我，同时黄*、田*勇交了10万元作为工程保障金。第二天又是黄*、田*勇交了20万元工程保障金给我，之后罗*就叫我以公司的名义写了一份30万元的收据给他们。我们公司没有与五*公司签定得有工程承包合同，所以黄*他们也没有得到这个工程做。罗*收到这30万元工程保障金后，用于还他在外面的债务了。后来这个工程黄*他们一直没有得到做，就多次找罗*退钱，罗*后来退了6万元。当时罗*还借了5万元给田*勇，第一次交10万时拿了1万，没打借条，第二次交20万时拿了4万，写了借条给公司的。证人王*佳2015年4月1日的自述证言，证实从进公司开始2013年8月份，我就清楚的知道罗*背负了一大堆债务，我们上班每天几乎要接上百个要债的电话，公司每天也坐满了要债的人。罗*每次收钱都是没有余款到帐上的，因为我去银行收帐的同时，罗*的债务人已经和我一起到银行等我转出去还给他们，现金也是一样。

15、证人雷某林2014年3月24日的证言：2013年大概7月份左右，我和廖*与五彩*公司签定了一份意向性协议，承包该公司项目中的主干道施工工程。当时罗*找到我们，要我们把主干道工程的土石方给他做，我们就要他交保证金（当时没给他说具体数额），我只是口头答应给他点做，但他没有交，我们就没有与他签定协议，到了年底，生态旅游工程项目一直未开工，我们就与五彩桃*司终止了原来的协议。证人雷某林2015年3月31日的证言：五彩桃源的工程，我口头上已经承诺过他了，他只要凑齐保证金，也就不需要来找我了。保证金好像是100万元，交保证金的时间大概是8月底前，具体记不清了。因我已经打算将五彩桃源工程的百把万方土石方工程拿给他做，所以五彩桃源工程5月份的开工仪式我也通知他去参加了。但是必须交完保证金的前提下，才能签协议。

本院认为

本院审查认为，上述证据系公安机关依法收集，来源合法；一、被告人罗*供述，受害人黄*、田*的陈述，证人王*佳言，土石方工程施工（内部）合同及收据等能相互印证，已形成了完整的证据锁链，本院予以采信。这些证据证实了被告人罗*在仅得到五彩桃源工程承包人雷某林口头承诺，在其缴纳100万元保证金后，给其百把万方土石方工程做，而未签订工程合同的情况下，于2013年8月8日、10日以其公司（铜仁*有限公司）名义，与被害人黄*、田*签订土石方工程施工（内部）合同，将五彩桃源工程的200万方土石方工程发包给被害人黄*、田*，并以其公司名义共收取了二被害人30万元保证金，后被田*借回4万元的事实，本院予以确认。田*陈述已认可在王*佳处拿过4万元钱，与被告人罗*的供述及王*佳的证言相吻合，其陈述只借了2万元，另有2万元是罗*打麻将时打电话要他去王*佳那里帮罗*拿的，没有其他证据佐证，本院不予采信。二、铜仁市五*份有限公司出具的证明，终止施工承包合同协议书，被告人罗*无异议，本院予以采信。该证据证实了被告人罗*与被害人黄*、田*签订的五彩桃源石方工程施工（内部）合同根本不能实现。三、铜仁市碧江区公安局出具的抓获经过，扣押决定书及扣押物品照片，被告人罗*无异议，本院予以采信。该证据证实了被告人罗*的到案情况及被扣押财物的情况，本院予以确认。四、铜仁*有限公司设立登记材料，银行账户查询单及交易明细清单，铜仁*有限公司账户存款交易明细账单，铜仁*交易所出具的财产查询通知书，被告人罗*无异议，本院予以采信。这些证据证实：铜仁*有限公司于2013年7月30日成立，该公司有股东2人，被告人罗*任执行董事兼总经理，陈*兴任监事，注册资本为100万元，实收资本20万元；经公安机关查询，兴泽*公司账户存款余额为0元，且该公司账户无30万元或20万元进账；同时，被告人罗*本人无银行存款，也无房产登记，本院予以确认。

经审理查明，铜仁*有限公司于2013年7月30日成立，该公司有股东2人，被告人罗*任执行董事兼总经理，陈*兴任监事，注册资本为100万元，实收资本20万元。2013年8月8日，被告人罗*在仅得到五彩桃源工程承包人雷某林口头承诺，在其缴纳100万元保证金后，给其一百万方左右土石方工程做，而未签订工程合同，实际取得该工程的情况下，以其公司（铜仁*有限公司）名义，与被害人黄*、田*勇土签订石方工程施工（内部）合同，将五彩桃源工程的100万方土石方工程发包给被害人黄*、田*勇，并以其公司名义共收取了二被害人10万元保证金，同月10日，被告人罗*又将该工程的100万方土石方工程发包给被害人黄*、田*勇，将原合同中约定的100万方工程量改为200万方，并收取工程保证金20万元，但被田*勇借回4万元。合同签订后，被害人黄*、田*勇未能进场施工，在多次催要退还定金，被告人罗*退还了6万元，被告人尚有20万元未归还。2014年2月26日被告人罗*被公安机关抓获，归案后如实供述了自己的犯罪事实，并扣押了其现金2500元，BOSSWAYCLUB手表一块、戒指二枚（黄色、白色戒指各一枚）。经公安机关查询，兴泽*公司账户存款余额为0元，且该公司账户无30万元或20万元进账；同时，被告人罗*本人无银行存款，也无房产登记。

本院认为，被告人罗*以非法占有为目的，虚构工程项目，以发包工程的名义与他人签订虚假合同骗取财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。虽然被告人罗*与黄*、田*勇签订合同、收取保证金都是以其开办的铜仁*有限公司的名义实施，但是被告人罗*的上述行为并未经公司成员集体研究通过，所得款项未进入公司账户，该款其是用于个人搞工程偿还债务。因此，其辩护人认为被告人罗*的行为属单位行为而不是个人行为的观点不能成立，本院不予采纳。被告人罗*在骗取被害人26万元后，于案发前退还被害人的6万元，应当认定为退还的赃款，因此，被告人的诈骗金额应为26万元，但公诉机关指控被告人的诈骗金额仅为24万元，本院予以认可。被告人罗*及其辩护人认为金额应认定为20万元而不应该是24万元的观点不能成立，本院不予采纳。被告人罗*在仅得到五彩桃源工程承包人雷某林口头承诺，在其缴纳100万元保证金后，才给其一百万方左右土石方工程做，而未签订工程合同，实际取得该工程承包权的情况下，与被害人签订土石方工程施工（内部）合同，将五彩桃源工程的200万方土石方工程发包给被害人黄*、田*勇。其明知该合同不能实现，在收取被害人保证金后，也没有积极为部分合同实现作为，而是将该款挪作他用，其目的就是为了非法占有该款。被告人罗*及其辩护人认为被告人罗*没有以非法占有为目的观点不能成立，本院不予采纳。至于被告人罗*辩解其已与被害人商量，终止了五彩桃园的合同，将工程移到亿通汽配城并签订了新的合同。因无证据佐证，本院不予采信。《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定：“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，......；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；......”；《最*法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大””。被告人合同诈骗数额24万元，属数额巨大，对其应在三年以上十年以下有期徒刑量刑幅度内判处刑罚并处罚金。被告人归案后，如实供述了自己的犯罪事实，其行为属坦白，对其可从轻处罚；案发前退还了赃款6万元，对其可酌定从轻处罚；公诉机关的量刑建议符合法律规定，本院予以支持。因被告人诈骗数额巨大，且对被害人的损失未予赔偿，其辩护人提出对其判处有期徒刑三年并适用缓刑的辩护意见，本院不予支持。据此，本院为保护经济合同管理秩序以及公私财物的所有权不受侵犯，根据被告人罗*的犯罪事实、性质、情节及社会危害性。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第五十二条，第六十四条，第六十七条第三款以及《最*法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人罗*合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元（所处罚金于判决生效后二个月内追缴）

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月26日起至2017年8月25日止。）

二、被告人被扣押的现金2500元，用于折抵赃款返还被害人；扣押的BOSSWAYCLUB手表一块、戒指二枚，待鉴定估后以评估价折抵赃款返还被害人。余款继续追缴。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向铜仁*民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二〇一五年六月二十四日