马**组织、领导传销活动罪，马**集资诈骗罪二审刑事判决书

审理经过

星子县人民法院审理星子县人民检察院指控原审被告人马*犯组织、领导传销活动罪、集资诈骗罪一案，于2014年12月26日作出（2014）星刑初字第80号刑事判决。原审被告人马*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，被告人马*有如下犯罪事实：

（一）组织、领导传销活动罪

被告人马*于2012年5月来到星子县，以“香*6公司”的讯聊软件为切入点，以所谓的“直销”形式招收“代理商”，利用星子县人郭*、缪家定等人在星子县发展下线人员，加盟到“香*6公司”。其实质为利用“加盟”的平台，收取加盟费。从2012年5月至2013年4月，马*在星子发展人员共计31人（含其本人），收取加盟费469200元，向会员返利30820元。

（二）集资诈骗罪

马*还虚构事实称，“香*6公司”开始发售“原始股”，公司上市后可获得翻番的高额利润，交纳了加盟费的会员可按级别购买“原始股”，从而诱使会员购买虚构的公司“原始股”，从2012年5月至2013年4月，马*在星子诈骗资金共计1122575元，期间因“原始股”交易退回资金232000元，实际骗得资金890575元。

另查，2013年4月26日，马*在其妻子的陪同下自动至吉林省龙井市公安局投案，并对以上犯罪事实进行了如实供述。2013年5月24日，星子县公安局扣押马*非法所得人民币550000元。

一审法院认为

原审认为，被告人马*以“香*6公司”的讯聊软件为切入点，要求加盟者以交纳费用的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，以发展人员的数量作为计酬依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，在星子地区发展会员31人（含其本人），层级超三层以上，其行为已构成组织、领导传销活动罪。被告人马*以非法占有为目的，对已加入“香*6公司”的会员虚构公司发行“原始股”事实，诱骗加盟人员购买“原始股”，非法集资人民币890575元，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人马*基于两个犯意实施两种犯罪，应数罪并罚。被告人马*自动归案并如实供述，具有自首情节，依法可从轻处罚。其上缴部分非法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第一百九十二条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马*犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币50000元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币150000元。二、对被告人马*在组织、领导传销活动罪中的非法所得人民币438380元，依法予以没收，上缴国库。三、责令被告人马*退赔被害人经济损失人民币890575元。其中，1缪家定130000元、2赵明生200000元、3谭云39500元、4彭周云5000元、5姜联军2000元、6陈建华50000元、7查细佬1000元、8彭勇前6375元、9但苏*95000元、10余艳金28000元、11蔡振平12800元、12夏家庐28400元、13王*73000元、14罗清林20000元、15缪新华10000元、16赵业云60000元、17金九青10000元、18汪海春17500元、19何冰华1000元、20王少成18000元、21罗会斯20000元、22李贵凤5000元、23赵*5000元、24高田*13000元、25周玮*20000元、26赵玉滚20000元。

二审请求情况

原审被告人马*上诉称：其集资诈骗的行为是传销罪的一部分，其没有挥霍所得款项，也没有携款潜逃，其行为不构成集资诈骗罪。

其辩护人提出：上诉人马*不构成集资诈骗罪，本案数罪并罚错误，应以组织领导传销活动一罪处罚。

本院查明

经审理查明：2012年5月以来，上诉人马*以“香*6公司”的讯聊软件为切入点，以所谓的“直销”形式招收“代理商”，利用郭*、缪家定等人在星子县发展下线人员，加盟到“香*6公司”，收取加盟费，以交纳加盟费多少确定加盟人员在该组织的身份级别，交纳3000、6000、12000、24000、48000、96000元加盟费分别获得该组织一钻、二钻、三钻、四钻、五钻、六钻的身份级别，同时要求加入该组织的成员发展下线人员，下线人员再不断发展下线人员，从而扩展该组织。上线人员按下线人员交纳加盟费的10%获取提成，诱使加入该组织的成员不断发展下线成员，获取返利。在每一名加盟人员交纳加盟费后，马*为加盟者提供一个用户名和密码，使其从该组织的网络账户平台上查询到自己的“工作业绩”，并要求加盟者在本地农业银行开设一个基本账户，以便该组织为其提供返利。从2012年5月至2013年4月，马*在星子发展人员共计31人（含其本人），收取加盟费469200元，向会员返利30820元。

在收取加盟人员的加盟费后，马*还虚构事实称，“香*6公司”开始发售“原始股”，公司上市后可获得翻番的高额利润，交纳了加盟费的会员可按级别购买“原始股”，从而诱使会员购买虚构的公司“原始股”，从2012年5月至2013年4月，马*在星子非法集资共计1122575元，期间因“原始股”交易退回资金232000元，实际骗得资金890575元。分别为：缪家定130000元、赵*200000元、谭*39500元、彭*5000元、姜联军2000元、陈*50000元、查细佬1000元、彭*前6375元、但苏*95000元、余艳金28000元、蔡*12800元、夏家庐28400元、王*73000元、罗*20000元、缪新华10000元、赵*60000元、金九青10000元、汪海春17500元、何*1000元、王*18000元、罗*20000元、李*5000元、赵*5000元、高*13000元、周*20000元、赵*20000元。

另查明，2013年4月26日，马*在其妻子的陪同下自动至吉林省龙井市公安局投案，并如实供述了以上犯罪事实。2013年5月24日，马*亲属在侦查机关代为退赃550000元。在本院审理期间，其亲属再次代为退赃340575元。

认定上述事实有经原审质证的证人郭*等人的证言、受案登记表、立案决定书、接受证据清单、公司注册证书、会员信息汇总表、马*工行卡（卡号6222080808000251085）星子入账分析表及明细清单、马*农行卡（卡号6228481030640421919）星子入账分析表及明细清单、中*银行个人业务凭证、加盟清单及股权数、“B56公司”人员结构图及运作网络图、股权证书、“B56公司”网络信息截图、调取证据材料通知书、农行卡（卡号6228480016001257068）出账分析表、银行卡合并明细打印清单、市场主体信息查询结果说明、辨认笔录及被告人马*的供述等证据证实。

关于上诉人马*及其辩护人提出的马*不构成集资诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，马*以“香*6公司”的讯聊软件为切入点，要求加盟者以交纳费用的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，在星子地区发展会员31人，层级超三层以上，其行为已构成组织、领导传销活动罪。马*以非法占有为目的，对已加入“香*6公司”的会员虚构公司发行“原始股”事实，骗取加盟人员购买“原始股”，非法集资人民币890575元，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪。根据《最*法院、最高人民检察院、***部〈关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第六条第一款的规定，以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。故马*构成集资诈骗罪。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人马*以推销商品、提供服务为名，要求参加者缴纳费用获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序；在组织、领导传销活动中，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，应择一重罪处罚，其行为构成集资诈骗罪。上诉人马*主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，属自首，可以从轻或减轻处罚。上诉人马*亲属代为退赃，视为其有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。综合上诉人马*的犯罪事实和犯罪情节，决定对其减轻处罚。原审对上诉人马*数罪并罚系适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条、《最*法院、最高人民检察院、***部〈关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第六条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持星子县人民法院（2014）星刑初字第80号刑事判决的第三项；

二、撤销星子县人民法院（2014）星刑初字第80号刑事判决的第一、二项；

三、上诉人马锡麟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元；

四、对上诉人马*在组织、领导传销活动中的非法所得人民币438380元，继续予以追缴，上缴国库。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月29日起至2018年8月28日止。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十八日