余立新组织、领导传销活动罪，余立新诈骗罪二审刑事裁定书

审理经过

孝感*民法院审理孝感市孝南区人民检察院指控原审被告人余*新犯组织、领导传销活动罪、诈骗罪一案，于2015年1月12日作出（2014）鄂孝南刑初字第00307号刑事判决。宣判后，原审被告人余*新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，

一、诈骗的事实

1、2013年4月23日，被告人余*以承接模板工程急需资金周转，采取以伪造房产证作为抵押担保、提供虚假身份信息的手段骗取被害人郭*现金14万元。

2、2013年7月22日及11月1日，被告人余*称自己做生意急需资金周转，采取以伪造房产证为抵押担保的手段先后两次骗取被害人毛*现金共计6万元。

案发后，被告人余*的家属于2014年7月22日、8月8日向被害人郭*退赃款8万元，向被害人毛*退赃款3万元。其行为得到两被害人的谅解。

上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：

1、被害人的陈述

（1）郭*的陈述，证实2013年9月23日通过熟人介绍认识余*、张*，他俩称是湖北*限公司销售经理，其妻是长征二路21号信用社职工，因其接到模板工程，在银行办理贷款需要一个过程，资金周转困难急需借款，两人出示了身份证复印件，拿出房产证原件，承诺等贷款下来了就还，在其再三请求下，郭*借给余*现金14万元，利息5万元，条据写的19万元。后多次找余*还款，但联系不上；2014年2月25日郭*到长征二路21号信用社找张*，才知道与余*一起借款的女的不是他老婆张*，同时得知余*拿的房产证是假的，余*所持有房产证主人是张*，且二人已于2013年12月离婚，无奈之下，郭*于2014年5月15日向公安机关报案。

（2）毛*的陈述，证实2013年7月，余*新通过朋友介绍认识毛*，余*新称做医疗设备需要资金，并称用余*新位于长征二路21号信用社1栋1单元602室房屋作抵押，该房产证是他的名字，借给余*新3万元；2013年11月1日再次借给余*新3万元；由于余*新未按时间还款，毛*多次找余*新还款未果且联系不上，将余*新作抵押的房产证到孝感*务中心房产窗口查询，结果工作人员说房产证是假的，知道受骗并报警的事实。

2、证人证言

（1）张*的证言证实，①张*与余*已于2013年10月离婚；②张*从未与余*一起或委托其向任何人借款，同时余*从未提起过借款的事；③位于长征二路21号区信用社的宿舍是其单位分给张*的福利房，不是余*的；④郭*拿的张*的身份证复印件，经张*辨认，身份证上的照片不是张*本人照片。

（2）沈*的证言证实，①沈*是维*梯公司的法定代表人；②公司没有叫余*的；③2014年4月份，有个50多岁的婆到公司说找余*，并拿出余*的名片（复印件），说骗了她的钱；④余*不是公司的员工，经查2013年公司的杨*曾给余*印了名片的。

3、相关书证

（1）房屋抵押协议、房屋所有权证、名片及借款条，证实被告人余*使用伪造的房产证作抵押向郭*借款14万元。

（2）房屋登记薄（编号00017832）证实，该房屋系房改房，座落于长征路21号，该房所有权人为张*。

（3）房产证及借条证实，被告人余*使用伪造的房产证骗取被害人毛*现金6万元的事实。

（4）大悟县人民法院（2008）悟刑初字第56号刑事判决书，证实被告人余*因犯非法经营罪于2008年11月19日被判单处罚金人民币45000元。

（5）收款条、谅解书证实，案发后，被告人余*的家属已分别向郭*退赃8万元、向毛*退赃3万元，并得到郭*、毛*的谅解。

（6）被告人余立新的户籍证明，证实其出生于1966年7月14日，已年满18周岁，具有完全刑事责任能力。

（7）被告人余*的供述与辩解。

二、组织、领导传销活动的事实

2009年11月至2012年4月间，被告人余*伙同陈*、黄*、盛*、程*、黄*、彭*、严*、徐*等人（均已判刑）及张*（另案处理）为快速获取经济利益，在江西精*有限公司的组织下，以太平洋直购官方网站为依托，通过开班讲课、组织培训、参加招商会等方式不断发展渠道商，然后以推广下级会员缴纳保证金（7000元以上不等）和消费等赚取PV值（1PV＝7元人民币），从而获取层层返利。经查，被告人余*为大区诚信渠道商级别（九级），是徐*的下级渠道商（下线），其共计发展联盟会员10000余人，其中渠道商320余人，获取返利23万余元。

上述事实，被告人余*在一审开庭审理过程中均无异议，且有经一审庭审举证、质证的同案犯陈*、黄*、盛*、彭*、程*、黄*、徐*、严*的供述，江西省、湖北省工商管理部门文件，江西省*展有限公司招商手册，湖北省公安厅关于黄*等人涉嫌组织、领导传销活动犯罪行为的认定函，江西中证电子数据司法鉴定中心从江西精*有限公司提供的数据库数据中提取的被告人余*相关犯罪数据，大悟县人民法院（2008）悟刑初字第56号刑事判决书及孝感*民法院（2009）孝刑终字第2号刑事裁定书，被告人余*的户籍信息及其供述等证据予以证实。

一审法院认为

原判认为，被告人余*以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪；被告人余*依托太平洋直购网，以电子商务为名，要求参加者以缴纳保证金等方式获得渠道商资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员数量作为计酬或返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，扰乱社会市场经济秩序，其行为构成组织、领导传销活动罪。对被告人余*提出只借郭*现金10万元，借毛*现金6万元的辩解及其辩护人提出被告人余*犯诈骗罪存疑的辩护观点，经查，被告人余*谎称以承接工程、做生意急需资金周转为由，采取以假房产证作抵押担保的手段向他人骗取借款，且未及时还款，其行为符合诈骗罪的构成要件；其提出只借郭*现金10万元的辩解，未提供相关证据证实，故对上述辩护观点和辩解意见，不予采纳；对被告人提出在组织、领导传销活动罪中，为发展业绩，自己投入了17万元，该款应予以扣减的辩解，因未提供相关证据证实，不予采纳；对其辩护人提出被告人在组织、领导传销活动中属从犯，当庭认罪的辩护观点，与庭审中查明的事实一致，予以采纳。被告人余*及其家属在案发后积极退还被害人郭*、毛*现金，予以酌定从轻处罚。被告人余*在本案起次要作用，属从犯，予以减轻处罚。被告人余*犯有两罪，依法数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条之一、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人余*犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币20000元；被告人余*犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元，合并有期徒刑六年四个月，罚金人民币220000元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币220000元。

二审请求情况

宣判后，原审被告人余*不服，上诉提出：1、关于诈骗罪，向郭*借款数额实为10万元，而非一审认定的14万元；向毛*借款6万元，但一直在偿还利息，一审未考虑上诉人的还款情节。2、关于组织、领导传销活动罪，上诉人投入了17万元，应从获取返利中扣减，原审法院以未提供相关证据证实而不予采纳，导致组织、领导传销活动罪量刑过重。

本院查明

经审理查明，二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人余*以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪；上诉人余*依托太平洋直购网，以发展电子商务为名，要求参加者以缴纳保证金等方式获得渠道商资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员数量作为计酬或返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，扰乱市场经济秩序，其行为构成组织、领导传销活动罪。关于上诉人提出的第1点上诉理由，经查，上诉人余*所出具的借条明确载明借款金额为14万元，双方所签订的房屋抵押协议也明确约定：房屋一次性作价为14万元，在乙方按此房屋作价金额贷款给甲方的同时，甲方将其房产证移交给乙方保管。以上二份书证可以对被害人郭*的陈述予以佐证，证实借款金额为14万元。另上诉人称向毛*借款6万元，但一直在偿还利息，并无相关证据予以证实。该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出的第2点上诉理由，经查，根据最*法院、最高人民检察院、***部《关于办理组织、领导传销案活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，获取返利的具体数额并不影响到组织、领导传销活动罪的定罪及量刑，故是否扣减该17万元对被告人余*量刑亦不产生影响。该上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年三月二十三日