广东**程公司与广州市**有限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人广*程有限公司因与被上诉人广东金东建设工程公司专利侵权纠纷一案，不服广东省*民法院（2004）穗中法民三知初字第379号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：广州市*有限公司的法定代表人钟*于2001年8月1日向国家知识产权局申请名称为“预应力混凝土管桩快速接头”的实用新型专利，并获得授权，授权公告日是2002年6月19日；专利号为ZL01242909．0。2002年7月16日，钟*出具《专利许可授权书》将该专利权以独占实施许可的形式授权给广州市*有限公司，但没有明确授权的期限。2002年4月4日，中华*部下发了《关于发布＜*部2002年科技成果推广项目＞的通知》“预应力混凝土管桩快速接头”被作为推广的项目，为此中华*部给广州市*有限公司颁发了《证书》，写明：经评定，你单位“预应力混凝土管桩快速接头”项目列为2002年*部科技成果推广项目。2001年9月1日和2002年5月9日发行的《广东建设报》介绍了该技术。广州桥*限公司作为建设单位广州*公司南洲水厂净水构筑物桩基础工程的招标代理单位发布了招标文件，招标时间为2003年3月，该招标文件共八章，第三章投标承诺书、第六章工程量清单、第七章评分表等。工程量清单前言部分第二大点“预算编制说明”中第18小点写明：投标文件的施工方案经确定后不得修改。评分表中写明驳桩施工技术的评分标准：采用快速接头驳桩得基本分2分，措施切实可行且先进加2分，可行加1分，基本可行先进性不足加0．5，叙述不全面减1分；不可行减2分。广州市*有限公司在广东*程公司参与上述工程投标前，向广东*程公司推广“预应力混凝土管桩（机械）快速接头”技术，2003年4月14日，将“预应力混凝土管桩（机械）快速接头透视图”及《材料报价表》传真给广东*程公司。广东*程公司参与了上述工程项目的投标，投标文件的日期注明是2003年4月18日，投标文件包括了上述“预应力混凝土管桩（机械）快速接头透视图”，其上标有广州市*有限公司的名称，盖有广东*程公司的公章。该文件中第三节“主要采用的四项新技术项目”，其中写明“2．管桩（机械）快速接头技术；该（机械）快速接头技术接桩速度快、不需候冷时间，美观实用，已被我公司广泛应用于静压桩施工工艺中。”广州市*有限公司得知广东*程公司在中标后没有按照投标书上的施工承诺使用“预应力混凝土管桩（机械）快速接头”，于2003年4月28日致函广东*程公司希望广东*程公司使用。同年5月9日，广州市*有限公司致函广州市建设工程招标管理办公室反映广东*程公司不按照投标书上的承诺施工的违规情况。2003年5月10日，广州市*有限公司将《供货合同》草稿传真给广东*程公司，合同上的购货单位为广东*程公司（甲方），供货单位为广州市*有限公司（乙方），该合同约定生效条件：本合同在乙方先行向甲方提供400米C80○300AB型高强度预应力机械快速接头管桩施压，并于2003年5月12日前低应变检测合格后生效执行。同年5月11日，广州市*有限公司将《供货合同》修改后传真给广东*程公司。其中修改合同生效条件为：本合同在乙方先行向甲方提供400米C80○300AB型高强度预应力机械快速接头管桩施压，并于该管桩施压后通过小应变检测合格后生效执行。2003年5月12日，监理公司和广州市*有限公司、广东*程公司工作人员在场，第一次进行试压快速接头管桩，发现管桩有破裂。2003年5月14日，在监理公司、自来水公司、质监站、设计单位等有关技术人员监督下，再次进行施压试验，仍然发现管桩破裂。2003年5月28日，广东*程公司就本案涉及的工程作了一份《总包工作申报表》及附件《处理方案》，其中有沉淀池A区CA75－7号桩与滤池A区LA17－20号桩因采用机械快速接头法施压不成功等内容，监理单位、设计单位、业主对此予以确认。2003年5月16日，广州市*有限公司向广东*程公司出具《意见书》，内容主要为：关于广东*程公司试用广州市*有限公司提供的机械快速接头管桩一事，由于两次试压不成功，广州市*有限公司决定将该批顺德*公司生产的机械快速接头管桩运走；并要求广东*程公司在管桩检测报告未出来前，再次考虑将广州市*有限公司生产出来的机械快速接头函接在其他厂家生产，继续履行广东*程公司投标文件和施工方案的承诺。广东*程公司于2003年5月19日就广州市*有限公司同年5月16日的《意见书》复函广州市*有限公司，称“贵司认为管桩出现裂缝是由于管桩质量原因造成，已请省建材检测中心到场抽样送检，该批管桩只能待检验结果合格后方能使用，至于运走与否，请贵司自己决定……”。2004年6月17日，广东省*检验中心出具的《证明》，内容是其受顺德*桩公司委托，对广州*公司南洲水厂净水构筑物桩基础工程中使用的先张法预应力混凝土管桩（带机械快速接头）进行现场抽样检测（检验报告见A033477），抽样地点为该工程的南洲水厂内。该中心出具的A03347号检验报告，检验结论为依据国家标准GB13476－1999《先张法预应力混凝土管桩》抽样检测，所检项目合格，检验日期为2003年5月15日。广州市*有限公司、广东*程公司在开庭时均确认广东*程公司在南洲水厂净水构筑物桩基础工程的实际施工中，没有使用广州市*有限公司的专利。但广州市*有限公司开庭时还指控广东*程公司在其他工程中使用涉案专利，其依据是广东*程公司在投标文件中称“该（机械）快速接头技术……已被我公司广泛应用于静压桩施工工艺中”。

一审法院认为

原审法院审理认为，钟*是专利号为ZL01242909．0号“预应力混凝土管桩快速接头”实用新型专利的专利权人，其将该专利权以独占实施许可的形式授权给广州市*有限公司，广州市*有限公司依法取得的独占实施许可权应受法律保护。依照我国专利法第十一条第一款的规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。该款规定的“许诺销售”是指以做广告，在商店橱窗陈列，或在展销会上展出等方式作出的销售商品的许诺。“使用”是指实际使用，并不包括“许诺使用”。现双方当事人均确认广东*程公司在南洲水厂构筑物桩基础工程的实际施工中并没有使用涉案专利。广东*程公司在招标文件使用预应力混凝土管桩（机械）快速接头透视图等的行为，既不是“许诺销售”行为，也不是专利法上禁止的“使用”行为，而是一种许诺使用的行为。不管这种许诺使用行为是否经过广州市*有限公司的同意，都不构成对广州市*有限公司专利权的侵犯。至于广州市*有限公司开庭时提出的广东*程公司还将广州市*有限公司的专利产品广泛应用于其他工程的主张，由于证据不足，法院不予确认。综上所述，广州市*有限公司没有证据证明广东*程公司未经其同意使用其专利产品，广州市*有限公司指控广东*程公司侵犯其专利权的依据不足，法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款的规定，判决如下：驳回广州市*有限公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币4510元由广州市*有限公司负担。

广州市*有限公司不服上述判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，依法改判支持其诉讼请求。事实与理由是，被上诉人广东*程公司在其南洲水厂桩基工程中，存在未经专利权人的许可，擅自使用及许诺销售上诉人的预应力混凝土管桩快速接头技术，被上诉人的行为已经侵犯了上诉人的专利权，依法应当承担侵权民事责任。

广东*程公司未到庭参加诉讼，也未提供答辩意见。

本院经审理查明，原审法院查明事实基本属实，本院予以确认。

另查明，广州市*有限公司于2004年6月23日向广州*民法院提起诉讼，请求判令：一、广东*程公司就其侵害广州市*有限公司享有的“预应力混凝土管桩快速接头”专利技术的行为书面公开向广州市*有限公司赔礼道歉。二、广东*程公司赔偿因其侵犯广州市*有限公司所享有的“预应力混凝土管桩快速接头”专利技术而造成广州市*有限公司的经济损失150000元给广州市*有限公司。三、本案一切诉讼费用由广东*程公司负担。

本院认为

本院认为：涉案专利权合法有效，上诉人广州市*有限公司依法取得了涉案专利的独占实施许可权，该使用权应受法律保护。依照我国专利法第十一条第一款的规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。该款规定的“许诺销售”是指以做广告，在商店橱窗陈列，或在展销会上展出等方式作出的销售专利产品的意思表示。在本案中，双方当事人均确认广东*程公司在南洲水厂构筑物桩基础工程的实际施工中并没有使用涉案专利。广东*程公司只是在招标文件使用了预应力混凝土管桩（机械）快速接头透视图，该图也不是涉案专利的附图，故被上诉人广东*程公司在招标文件使用了预应力混凝土管桩（机械）快速接头透视图的行为，既不是“许诺销售”行为，也不是专利法上的“使用”行为，该行为并未构成对涉案专利权的侵犯。上诉人认为被上诉人的上述行为构成对其专利的使用和许诺销售侵权，理由不成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4510元，由上诉人广*程有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇七年十二月十五日