山东**团总公司与邱则有一案审审民事裁定书

审理经过

申请再审人邱则有因与被申请人山东*团总公司（以下简称鲁*司）侵犯专利权纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2010）鲁*三终字第102号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

邱则有申请再审称：1.鲁*司实施的“叠合箱”技术特征落入了其拥有的名称为“一种模壳构件”、专利号为ZL200510126696.3的发明专利（以下简称涉案发明专利）的保护范围，应停止侵权行为并赔偿经济损失。邱则有还提交了以下两份新的证据以进一步证明被诉侵权产品落入了涉案发明专利的保护范围：（1）（2011）湘长蓉证内字第5446号公证书，对济南坚*限公司网站有关叠合箱技术内容进行证据保全。（2）济南坚*限公司关于介绍“（叠合箱）网梁楼盖技术”的纸质宣传册。2.二审判决认定鲁*司现有技术抗辩成立无事实和法律依据。CN1400368A专利申请（以下简称368号专利申请）公开说明书没有记载被诉侵权产品中再现的如下技术特征：“上板作为独立部件与周围侧壁上口组拼，底板作为独立部件与周围侧壁组拼，形成上、中、下部件组拼构件”，“上板和下底板压盖周围侧壁的上、下部”，以及“上板为可拆卸的活动部件”等。一审判决以两份无效宣告请求审查决定书涉及的专利作为现有技术，并认定现有技术抗辩成立，完全错误，事实上也未得到二审法院的支持。3.二审判决适用法律错误。《中华人民共和国专利法》（2000年修正，以下简称专利法）第二十二条系专利授权和确*审查程序中适用的法律规范，在专利审查的行政和行政诉讼中适用，而不在民事诉讼中适用。与专利授权和确*本身无关的一、二审法院并没有针对专利权本身进行审查的任何权力，其直接适用专利法第二十二条无法律依据。邱则有依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项的规定申请再审，请求撤销一、二审判决，判令鲁*司停止侵权行为，赔偿经济损失及合理费用20万元，并承担本案一、二审的全部费用。

再审被申请人辩称

被申*班公司答辩称：1.一审法院通过解读涉案发明专利说明书和国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）第12510号无效宣告请求审查决定书，认定鲁*公司使用的四面体空腔模壳属于现有技术，不构成侵权。2.二审法院根据368号专利申请公开说明书认定鲁*公司的现有技术抗辩成立。3.邱则有据以主张权利的涉案发明专利权利要求1和26已经被专利复审委员会第14638号无效宣告请求审查决定书（以下简称第14638号决定）宣告为无效，且该无效决定已经被北京*民法院（2011）高行终字第496号行政判决书予以维持。

本院查明

本院审查查明：1.2010年3月16日，专利复审委员会作出第14638号决定，邱则有在本案中据以主张权利的涉案发明专利权利要求1和26被该决定宣告无效。2011年10月18日，北京*民法院作出（2011）高行终字第496号行政判决书，维持了上述决定。2.368号专利申请公开说明书第2－3页载明：“本发明是这样构成的：模盒：它呈空腹、多面体、一面开口的形状，……具体地说它是由底面面板（2）、围板（3）构成的空腹多面体，……这种模盒的制作方法，可以采用整体制作法，也可以采用装配式制作法，……采用装配式制作法则模盒的各板面分别预制或整板预制后切割成块，用粘接材料粘接或将板与板接缝处制成咬合企口粘接成产品”。根据368号专利申请附图9所示，所述模盒用于箱型叠合楼盖时，可由两个模盒上下相互扣合形成箱式构件。

本院认为

本院认为：本案中，368号专利申请公开了一种用作建筑内模构件的模盒，其与涉案发明专利的模壳构件、被诉侵权产品的叠合箱均为用于空心楼盖的构件，三者属于相同的技术主题。被诉侵权产品为四个侧框板通过内侧四角的连接杆两两相邻连接形成周围侧壁，之后再将一上盒和一下盒分别压盖在周围侧壁的上、下部，最后形成一空腔叠合箱。368号专利申请公开的技术方案则是先由围板与底面面板形成模盒，之后在其上扣合一个相同的模盒形成空腔箱式构件。被诉侵权产品与368号专利申请公开的技术方案存在以下差别：前者侧壁上方扣合的是上盒，而后者围板（相当于前者中的侧壁）上方扣合的是模盒。但是，前者的侧壁用于连接上盒与下盒，后者的围板用于连接上模盒的底面面板与下模盒的底面面板，作用相同；前者的上盒与后者的上模盒均起到封闭模壳、形成空腔箱体的相同作用。而且，侧壁（或者围板）的高低取决于楼盖的实际需要，当需要较高的侧壁形成较大的封闭空腔时，既可以通过在模盒上反扣一个相同的模盒达到增高侧壁、形成较大封闭空腔的效果，也可以通过预制较高的侧壁，然后在其上覆盖一上盒，从而达到与前述相同的空间效果。因此，在368号专利申请公开的技术方案的基础上，本领域技术人员不难想到也可以在下模盒上直接覆盖一个上盒，形成空腔箱式模壳构件。被诉侵权产品使用的技术方案与368号专利申请公开的现有技术方案并无实质性差异。二审判决关于鲁*司现有技术抗辩成立的认定并无不当。

在专利授权程序中，一项发明或者实用新型要想获得专利权，其前提是不得属于现有技术，如果要求保护的发明或实用新型属于现有技术，则根据专利法第二十二条的规定，不能被授予专利权。同样，根据专利法第二十二条规定，公众有自由实施现有技术的权利，因此该规定包括了允许在专利侵权诉讼中进行现有技术抗辩的含义。二审法院引用专利法第二十二条的内容作为现有技术抗辩的基础并无明显不当。邱*有关于二审判决适用法律错误的相应申请再审理由不能成立。

在鲁*司现有技术抗辩成立、其行为不构成侵犯邱则有涉案发明专利权的情况下，无需再判断被诉侵权产品是否落入了涉案发明专利权的保护范围，故本院不再对邱则有申请再审时提交的两份新的证据进行审查。

最后，邱则有在本案中据以主张权利的涉案发明专利权利要求1和26已经被宣告无效，且该无效决定已经被北京*民法院终审判决维持。根据专利法第四十七条的规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。因此，被诉侵权产品不构成对涉案发明专利权的侵犯。

综上，申请再审人邱则有的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回邱则有的再审申请。

裁判日期

二○一一年十二月十四日