孙**与邱群星一案二审民事判决书

审理经过

上诉人邱**、邱**因与被上诉人孙**侵犯专利权纠纷一案，不服石家**民法院2009年3月26日作出的（2006）石民五初字第00076号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邱**及邱**、邱**共同委托代理人孙**，被上诉人孙**委托代理人曹**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2003年7月4日，孙**向国家知识产权局申请“排气道止回阀”实用新型专利权，2004年8月11日，国家知识产权局授予孙**“排气道止回阀”实用新型专利权，专利号为ZL03266357.9（以下简称涉案专利权）。2008年12月3日国家知识产权局出具的专利登记簿副本显示，截止至办理本专利登记簿副本之日，该专利权有效。孙**的身份证号为132823630809136；2008年8月27日廊坊市香河县公安局刘宋派出所户籍证明显示，孙**身份证编号为132823630809136。2005年6月15日，霸州市工商行政管理局给邱**颁发了个体工商户营业执照，字号为霸州市**料制品厂。邱**为共同经营人，邱**与邱**为父子关系。2006年6月8日，原审法院查封邱**、邱**生产的名为“排气道止回阀”370袋，共计1100个，扣押1个；“排气道止回阀”封存产品照片9张、产品照片9张。孙**提交的2004年5月31日《专利技术实施许可合同》显示，孙**许可北京金**限公司使用“排气道止回阀”实用新型专利权，使用费每年10万元。2008年3月3日，北京市**通州分局出具名称变更证明显示，北京金**限公司于2006年5月29日经该局核准，名称变更为北京金**限公司。孙**提供证据证明2008年北京金**限公司分别向不同的10个单位供应了各种“止回阀”。邱**、邱**提交2003年3月20日邱**与樊**签订的协议，该协议约定，邱**委托樊**加工厨房排气阀模具一套（共4套）,按4套提供样件改制加工，模具费7000元等；2003年5月20日，双方再签协议约定，邱**委托樊**加工模具4套，（排风道接口）模具价格14000元等。樊**对此出庭作证。邱**、邱**提交2003年6月20日邱**与金**签订的《关于销售排风道接口协议》，该协议约定，邱**在2003年6月26日前生产排气道接口200套，每套18元,共计3600元，现金交易等条款。金**对此出庭作证。邱**、邱**提交ZDA型排气道止回阀《草图》，无制图时间和制图人。提交ZDA型排气道止回阀《模具图》。提交厨卫保洁牌抽拉式排气阀加工模具《协议书》的复印件。邱**原审庭审中认可其生产的“排气道止回阀”与孙**的涉案专利相同或相似，但其使用的技术，是其独立研发的，符合我国专利法合理使用的规定。另查，2006年6月15日，孙**向原审法院起诉邱**、邱**侵犯涉案专利权。2006年6月21日，原审法院向邱**、邱**送达了起诉状副本，2006年7月3日，邱**、邱**对涉案专利权向国家知识产权局提出无效请求。依据邱**、邱**的申请，原审法院作出（2006）石民五初字第00076号民事裁定书，裁定该案中止审理。邱**、邱**在国家知识产权局指定的期限内未作答复，并且未参加口头审理，2007年3月15日，国家知识产权局出具无效案件结案通知书，邱**、邱**的无效宣告请求视为撤回。2007年4月16日，邱**又向国家知识产权局提出无效请求，2007年8月24日，国家知识产权局出具无效宣告审查决定书，维持专利有效。邱**对涉案专利权，两次向原审法院起诉权属纠纷，原审法院分别作出（2006）石民五初字第00087号民事裁定书和（2007）石民五初字第00253号民事裁定书准许邱**撤回起诉。本案恢复审理后，随即传唤双方当事人开庭审理本案，庭前邱**又起诉涉案专利权权属纠纷，并申请本案中止审理。

一审法院认为

原审认为，国家知识产权局授予孙**的“排气道止回阀”实用新型专利权，专利登记簿副本显示该专利现处于合法有效的状态，且邱**两次向国家知识产权局申请无效，第一次因邱**在规定的期限内未作答复且未参加口头审理，国家知识产权局决定视为邱**撤回无效宣告请求。第二次国家知识产权局决定维持涉案专利权有效。因此，涉案专利应依法受法律保护。未经专利权人许可，任何单位或者个人都不得实施该专利。但在涉案专利申请日前已经制造相同产品，使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造使用的不视为侵权。身份证是公民身份的象征，虽然孙**在户籍证姓名一栏为“孙**”，但孙**的身份证号与户籍证明上的身份证号码一致，并不影响其对外以孙**名义进行民事活动。并且涉案专利证书上的专利权人与孙**的身份证一致，可以认定孙**在本案具有合法的主体资格。本案邱**提交的证据显示，在2003年3月20日、2003年5月20日委托樊士标加工模具，2003年6月20日即签订合同销售200套排风道接口。但其提交的模具图没有标有制图时间和设计人，不能认定该模具图为邱**在2003年两次委托樊士标生产模具使用的图纸；邱**提交的产品图为复印件，不能证明邱**、邱**在涉案专利权申请日前生产的排风道接口与孙**的“排气道止回阀”专利权相同或相似，故不构成“先用权”。邱**、邱**在原审庭审中认为其生产的“排气道止回阀”与涉案专利相同或相似，故其制造的排风道接口侵犯了涉案专利权。邱**、邱**应立即停止侵犯涉案专利权的行为并销毁原审法院查封的侵权产品1100个。由于生产被控侵权产品需要模具，故**星、邱**亦应销毁生产被控侵权产品的专用模具。孙**请求赔偿的依据为涉案专利权实施许可合同等，因没有提交该合同在国家知识产权局备案的证明以及许可使用费支付的依据，原审法院不予采纳。根据邱**、邱**生产侵权产品的时间、生产性质、涉案专利案件起诉后邱**、邱**两次权属诉讼以及两次无效程序造成的时间拖延、涉案专利权保护的时间等因素，侵权赔偿数额酌定为100000元。赔礼道歉主要是侵犯人身权利的一种赔偿方式，而孙**起诉对方侵犯其专利权属于财产权利，故对其要求判令邱**、邱**赔礼道歉的请求不予支持。原审法院遂根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十三条第（三）项的规定，判决：“一、被告邱**、邱**立即停止侵犯原告孙**“排气道止回阀”（专利号为ZL03266357.9）实用新型专利权，销毁侵权产品并销毁两被告生产侵权产品的专用模具；二、被告邱**、邱**赔偿原告孙**损失100000元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6765元，由被告邱**、邱**负担。”

上诉人诉称

原审判决后，邱**、邱**不服，共同提出上诉，其上诉的主要理由为：一、原审判决认定事实错误。邱**、邱**多年来一直从事塑料制品的生产。2002年与廊坊金**限公司（原廊坊华**有限公司，以下简称廊**公司）建立加工承揽业务关系，为其加工烟道导流装置。2003年初接受廊**公司的委托，在2003年3月份为其研发设计了一种挡风板为圆形铝板，止回阀能抽拉式的安装在导流管上的新型烟道导流装置,产品投入生产后，我方针对其安装不便，封闭不严的缺点，于2003年5月份在原有的基础上又进行了改进，并自行生产销售该改进产品，即孙**所诉侵权产品。涉案专利申请的日期为2003年7月4日，在此之前，我方的产品已经自行研发并一直在原有规模内进行生产。根据《专利法》第六十三条的规定，我方的行为不构成侵权。以上事实有充分证据给予证明，原审法院未予以认定，实属错误。二、原审判决违反法定程序。本案孙**是廊**公司实际经营人张**的妻子。涉案专利实际上是廊**公司为规避“委托开发的产品没有约定的，专利申请权归研制开发方”的规定，故意以孙**名义申请的。涉案专利权及专利申请权依法应归研发人所有，即涉案专利权应归邱**所有。因此，邱**已在开庭前向原审法院提出了与孙**、廊**公司的专利权属之诉。原审法院已于2009年1月20日正式立案，现此案正在审理过程中。根据《民事诉讼法》的有关规定，邱**向原审法院提交了中止诉讼申请书。涉案专利权的归属是本案的关键，故本案应当中止审理。原审法院对我方提出的《中止诉讼申请书》不予理会，继续审理并作出判决，实属程序违法。综上，原审判决认定事实错误，违反法定程序。据此，本案应发回原审法院重审。

被上诉人辩称

孙**答辩称，一、邱**、邱**关于“原审判决认定事实错误”之诉称缺乏事实依据和法律依据，因而不能成立。邱**、邱**称，2003年初接受廊**公司的委托，为其研发设计产品，同年5月份改进为本案被诉侵权产品。但该诉称并无任何证据支持。证人樊士标、金*才系当地农民，其并无在涉案专利的申请日前已具有营业执照的证明，根本不具备其所称加工模具、销售产品的主体资格。加之两证人证言的内容并无原始客观证据加以佐证，故与涉案专利无关联性，根本不能确定其口述内容的真实性。邱**、邱**以于2009年1月20日向石家**民法院提出该专利的权属之诉并立案为由，第三次申请本案的中止审理，可事实是，现邱**、邱**又一次对据以申请侵权诉讼中止的权属纠纷案申请撤诉，石家**民法院也早已据此作出了裁定书【（2009）石民五初字第00024号】并送达双方当事人。由此，邱**、邱**提出的中止诉讼的理由明显不能成立，其意在恶意拖延诉讼，以逃避侵权责任。原审法院不支持其本次中止申请是正确的。综上，邱**、邱**的上诉请求并无事实依据和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，及时制止对方继续实施侵权行为。

本院查明

本院经审理查明，石家**民法院于2009年7月9日作出（2009）石民五初字第00024号民事裁定，裁定准许邱**撤回对廊**公司、孙**专利权属的起诉，邱**认可在本案提起上诉后，对于权属案件已撤回起诉。

就“邱**、邱**生产被控侵权产品的行为是否构成专利法规定的在先使用”问题，邱**、邱**认为，被控侵权产品早在涉案专利申请日前就生产出来了，构成在先使用，不构成侵犯专利权。提交证据1、北京世**限公司证明。证明2003年6月25日，曾购进霸州**制品厂（以下简称庆源塑料厂）抽拉式止逆阀50套。并附有“抽拉式止逆阀”照片。落款日期为2009年6月30日。证据2、北京世**限公司工商登记表，证明该公司依法登记、客观存在的事实。证据3、廊**公司与邱**2002年、2003年度进配件情况表，落款日期为2004年1月11日；廊**公司与庆源塑料厂签订的加工承揽协议书，签字日期为2003年9月4日，其主要内容为：“卫生间止回阀模具按邱**2003年9月4日提供图纸及厨房样品缩小比例开模具，至2003年10月10日出成品，若不能按时出成品，每迟一天赔偿廊**公司损失费伍千元”。证据4、中国建筑装饰装修材料协会产品检测评价中心2003年6月3日出具的《优质无毒害（绿色）建筑材料评价证书》，证明ZDA通风排气道产品在涉案专利申请日前即由廊**公司通过有关部门环保验收。以上四份证据原审未提交。

孙**发表以下质证意见：四份证据与本案无关联性，证据1所称的产品，没有记载产品的技术特征，所附照片是2009年6月30日补拍的，只能说明在2009年6月30日该产品的构造，不能反映其在涉案专利申请前双方所购销的产品的技术特征，不是原始的客观证据。对于证据2的真实性没有异议，但该证据只是对证据1出具证据的单位的主体资格的证明，与本案无关联。对于证据3中的加工承揽合同的真实性没有异议，其签订在涉案专利申请日之后，是廊**公司委托邱国语加工定做产品的合同，与本案专利侵权的认定无关联性；双方零部件的对帐单，该零部件的结构等与产品无关联性。证据4是对产品的放射性检测，被检测产品是ZDA型变压系统，并非涉案专利产品，被检测产品的技术特征没有证明。

邱**、邱群星对孙**发表的意见作如下解释：证据1的照片是2009年6月30日拍的，诉讼在2009年发生，我方取证只能在诉讼之后，所附照片拍摄的就是本案被控侵权的产品。证据3中的协议书是周**代表廊**公司签的协议，说明周**是该公司的代理人，与后边的对帐单相辅相成，该对帐单显示是对2002年、2003年的零部件进行的对帐。ZDA产品就是被控侵权产品，与原审法院扣押的我方的产品一模一样，在涉案专利申请之前我方已经成批生产了这种产品。邱群星、邱**当庭出示ZDA产品一件。

对于邱**、邱**当庭出示的产品，孙**不予比对，认为与本案无关，无法确定该样品的生产日期。并称ZDA是廊**公司于2003年在其生产的非金属建筑材料和通风设备两个大类、二十种商品的注册商标。是邱**在2003年9月领取我方的图纸后才开始生产的产品。

邱**、邱国语证人牛克营、刘**出庭证明在涉案专利申请日前，邱**、邱国语已经生产被控侵权产品。

证人牛克营，男，55岁，农民。其证言的主要内容：其系邱**厂里（庆*塑料厂）的员工，该厂很早就已经生产抽拉式的排气阀。2003年5月，抽拉式止逆阀已经制作成功，其负责管理生产。牛克营当庭指认邱群星、邱**提交的标有ZDA字样的产品是当时其生产的，邱**与樊**两个人协商研制、开发的这个产品的模具。2005年厂子解散后，就不干了。该产品销往廊坊，具体什么公司不知道。

证人刘**，男，27岁，农民。其证言的主要内容：其2002年到2005年在庆源塑料厂打工，是铸塑工。2003年5、6月份其做的是ZDA抽拉式的止逆阀。该产品销往廊**公司。庆源塑料厂老板是邱国语，2005年改名为群星塑料制品厂。

邱**、邱**认为，该两名证人曾经在邱**的厂子里工作过，其证言是真实的，能够证明在2003年庆源塑料厂就已经开始生产该种ZDA产品。

孙**认为，从主体上讲，邱国语所代表的庆源塑料厂与邱群星作为业主的群星塑料厂没有关联性。证人陈述内容并无原始客观证据加以佐证，其所称的“抽拉式止回阀”与本案涉案专利无关联性，根本不能确定其口述内容的真实性。其二审所提交的证据均是证明2003年到2005年发生的事实，不属于民事诉讼法规定的“新证据”，因为这些证据均不是在原审庭审后新发现的证据。

本院认为

本院认为，鉴于邱**就涉案专利权权属纠纷已经撤回起诉，本案已不存在邱**、邱**上诉所称中止审理的问题。因此本院仅就其“生产被控侵权产品的行为是否构成专利法规定的在先使用”问题进行评判。邱**、邱**对其生产的被控侵权产品与涉案专利权的技术特征一致并无异议，因此本案应首先由邱**、邱**就其“构成专利法规定的在先使用”的主张提交证据加以证明。从原审邱**、邱**提交的证据来看，其提交的邱**委托樊**加工厨房排气阀模具的协议书、模具图以及樊**出庭所做的证言，即使能够证明邱**与樊**在涉案专利申请日前签订了模具加工协议，其内容也无法得出该模具为生产被控侵权产品的模具的结论，结合樊**证言的内容仍不足以证明模具系为制造被控侵权产品的模具，更何况因《模具图》是电脑打印制作，《ZDA止回阀草图》无制作时间而无法确定该证据的真实性；其所提交的邱**与金**签订的《关于销售排风道接口协议》以及金**出庭证明双方销售情况的证言，因无论协议内容还是证言的内容均未显示所销售的产品的技术特征，无法与被控侵权产品技术特征是否一致进行比对，所以该证据不能证明邱**在涉案专利权申请日前生产了被控侵权产品；其所提交的ZDA型排气道止回阀和厨卫保洁牌抽拉式排气阀均无法证明生产时间，因此即使该产品与被控侵权产品技术特征一致，亦无法证明该产品是在涉案专利申请日前生产的。在邱**、邱**二审提交的证据中，证据1所附产品照片无法与被控侵权产品进行技术特征比对，因此即使北京世**限公司购买的产品系被控侵权产品，但仅依该公司的书面证明而无其他证据佐证，仍无法确认该产品的购买及生产时间；在证据3的《2002年度、2003年度进配件情况》中，所列零配件不能说明是生产被控侵权产品所专用，也无法体现零配件组装后成品的技术特征，因此不能证明在2002年度和2003年度邱**、邱**已经生产了被控侵权产品；而廊**公司与庆源塑料厂签订的协议书的内容仅说明协议双方存在加工承揽关系，无法证明邱**、邱**在先生产被控侵权产品的主张；证据4中所涉及的产品名称与被控侵权产品的名称不一致，孙**亦不认可该证书中所陈述的产品即为被控侵权产品，因此该证书无法证明其就是对被控侵权产品所作的环保评价；邱**、邱**当庭提交的标有“ZDA”字样的产品因无法确定其生产时间，因此即使该产品与被控侵权产品技术特征一样，牛克营、刘**出庭所作证言亦不能证明邱**在涉案专利申请日前已经生产被控侵权产品。综上，邱**、邱**提交的证据均不足以证明其在涉案专利申请日前已经制造相同产品或已经做好制造、使用的必要准备,原审判决并无不当。邱**、邱**的上诉理由不能成立，应当予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元均由邱**、邱国语负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇九年十二月十五日