四川**有限公司与佛山市**有限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人佛山市*有限公司（下称上*司）因与被上诉人余*、四川*有限公司（下称格*公司）侵犯专利权纠纷一案，不服广东省*民法院（2007）佛中法民知初字第258号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

广东省*民法院审理查明：2005年1月27日，余*向国家知识产权局申请名称为“抽油烟机”的外观设计专利，并于2005年9月14日获授权，专利号为ZL200530026981.9。专利授权后，余*缴纳了2006年、2007年的专利年费。2005年10月8日余*与格*公司就本案专利签订《专利独家实施许可合同》，约定“甲方(余*)许可乙方(格*公司)的方式为独家许可，乙方未经甲方同意，不得将甲方独家许可乙方的专利实施权许可第三方，如发现有侵犯本合同所涉及专利的侵权方，乙方有义务主动或协助余*依法进行制止”。双方还约定，独家许可费为每年五万元人民币。表示在该外观设计专利公报中的抽油烟机由进风面板和出风管组成；出风管为近似长方柱体，位于进风面板正上方，出风管正面平滑，正面向侧面圆弧过渡，出风管管体向下延伸与进风面板顶端相交；进风面板正面为开放式，从主视图观察，进风面板为近似长方形，其下方区域和上方区域横向平等分布有两个长条状进风口，下方进风口明显宽于上方进风口，罩在进风口处的过滤网呈竖棱状结构；上方进风口的上部左右分布两个椭圆形，进风面板顶部前檐右侧分布有操纵部件；从左视图看，进风面板为向上微翘的近似檐状体，檐状体内侧为弧线形，外侧在翘起部分呈弧线形，而在与进风管相交的下方为沿进风管管体向下延伸的垂直形；进风面板底部中央挂有一个储油盒。

2007年11月19日，原审法院根据(2007)佛中法立保字第442—1号民事裁定，依法对上河公司进行证据保全，扣*公司双吸王抽油烟机一台。所扣押的双吸王抽油烟机由进风面板和出风管组成；出风管为近似长方柱体，位于进风面板正上方，出风管正面平滑，正面向侧面圆弧过渡，出风管管体向下延伸与进风面板顶端相交；进风面板正面为开放式，从主视图观察，进风面板为近似长方形，其下方区域和上方区域横向分布有三个长条状进风口，其中上方区域有一个长条状进风口，下方区域有二个长条状进风口，下方进风口明显宽于上方进风口，罩在进风口处的过滤网呈竖棱状结构；进风面板顶部前檐右侧分布有操纵部件；从左视图看，进风面板为近似檐状体，檐状体内侧为弧线形，外侧在翘起部分呈弧线形，而在与进风管相交的下方为沿进风管管体向下延伸的垂直形；进风面板底部中央挂有一个储油盒。

2007年12月17日，上*司向国家知识产权局专利复审委员会提出针对本案专利的无效宣告请求，国家知识产权局专利复审委员会依法予以受理。

余*、格*公司向佛山*民法院起诉，请求法院判令：1、上*司立即停止生产、销售侵犯本案专利权的行为，销毁全部侵权制成品；2、上*司在《经济日报》上刊登赔礼道歉声明，消除影响；3、上*司赔偿经济损失5万元；4、上*司销毁侵权专用模具；5、上*司承担诉讼费及余*、格*公司为本案诉讼支付的合理费用。

一审法院认为

广东省*民法院审理认为：本案的争议焦点是：一、本案是否应当中止审理；二、公知设计抗辩是否成立；三、如果公知设计抗辩不成立，上*司制造销售被控产品的行为是否构成侵权；四、如果侵权成立，则上*司应如何承担民事责任。

关于本案是否应当中止审理的问题。最*法院《关于审理专利纠纷案件适用法律的若干规定》第九条规定，“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：(三)被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的”。本案中，上*司于2007年11月19日签收本院送达的法律文书，但于2007年12月17日才向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告，即其未在答辩期间内请求宣告该项专利无效。不仅如此，就上*司提交的在先专利和公知设计两份对比文件而言，可能导致本案专利无效的理由也明显不充分。首先，在先专利的公告日为2005年3月9日，而本案专利的申请日为2005年1月27日，在先专利的公告日在本案专利的申请日之后，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条的规定，此在先专利不会导致本案专利新颖性的丧失。其次，公知设计与本案专利的整体视觉效果差异明显，故上*司依据该公知设计请求宣告本案专利无效的理由也不充分。故原审依法不中止本案的审理。

关于上*司的公知设计抗辩是否成立的问题。专利法意义上的公知设计，是指外观设计专利申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者在国内公开使用的在相同或者相似产品上的相同或者近似外观设计。在具体的专利侵权对比中，如果被控侵权产品的外观设计与公知设计完全相同，则被控侵权产品的外观设计不构成侵犯专利权。如果被控侵权产品的外观设计与专利不完全相同，且专利不能显著区别于公知设计的，同样应当认定被控侵权产品没有落入外观设计专利保护范围，被控侵权人不构成专利侵权。将公知设计与本案专利对比，相同之处在于：两者均由出风管和进风面板两部分构成，且进风面板均为开放式结构，即由正面可直接观察到进风面板内侧的进风口。不同之处在于：本案专利的进风口为两个横向平行分布的长条状，下方进风口明显宽于上方进风口，两者间有明显间隔，罩在进风口处的过滤网呈竖棱状结构；而公知设计的进风口为三个纵向排列的长方形状，三个长方形状宽度均等，进风口之间紧密排列无间隔，罩在进风口处的过滤网呈横向结构。原审认为，进风面板上的进风口设计位于产品正面占据产品的主要部分，会给一般消费者留下直接的视觉感受。本案专利的进风口给人以分隔的感觉，而公知设计的进风口给人以整体的感觉，且就进风过滤网而言，本案专利的竖棱状结构也与公知设计的横向结构也存在着明显的区别。所以两者在整体视觉效果上会给一般消费者以显著不同的视觉感受，两者不属于不相同也不相近似的外观设计。换言之，本案专利的外观设计能够显著区别于公知设计。综上，因本案专利的外观设计能够显著区别于公知设计，而被控侵权产品与本案专利不完全相同，因此公知设计抗辩不能成立。

关于上*司制造、销售被控侵权产品是否侵犯专利权的问题。首先，上*司是否有制造、销售被控侵权产品的行为。证据保全过程中，在上*司处依法保全了被控侵权产品，故认定上*司制造了被控侵权产品。上*司辩称该款抽油烟机系外购为研发所用，因其未能提供相关证据证明其主张，故对其主张不予采信。至于销售行为，因上*司在其答辩状第四点意见中自认有销售被控侵权产品的行为，根据最*法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款的规定，认定上*司有销售被控侵权产品的行为。其次，被控侵权产品是否落入专利保护范围。根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款规定：“外观设计专利权的范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”。外观设计专利是否构成侵权，应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品。判断相近似的设计，应当进行整体观察、综合判断、间接对比，对比的重点是专利权人独创的富有美感的设计概况与被控侵权产品的对应部分。将上*司制造和销售的抽油烟机与专利相比，二者的相同之处在于：出风管为近似长方柱体，位于进风面板正上方，出风管正面平滑，正面向侧面圆弧过渡，出风管管体向下延伸与进风面板顶端相交；进风面板正面为开庭式，从主视图观察，进风面板为近似长方形，其下方区域和上方区域均分布有长条状进风口，下方进风口明显宽于上方进风口，罩在进风口处的过滤网呈竖棱状结构；上方进风口的进风面板顶部前檐右侧分布有操纵部件；从左视图看，进风面板为近似檐状体，檐状体内侧为弧线形，外侧在翘起部分呈弧线形，而在与进风管相交的下方为沿进风管管体向下延伸的垂直形；进风面板底部中央挂有一个储油盒。两者的主要不同之处在于：本案专利进风面板中有两个横向平等分布的长条状进风口，而被控侵权产品的进风面板中有三个长条状进风口；本案专利进风面板的下方区域的长条状进风口为一个整体，而被控侵权产品进风面板的下方区域一分为二，中间有较窄的竖条隔开。对于一般消费者而言，进风面板上的进风口设计位于产品正面占据产品的主要部分，应当是消费者所关注的部分。而本案专利与被控侵权产品在外部整体形状是相似的，进风面板上的进风口处的过滤网的竖棱状结构是相同的；两者在进风口下方区域的细微差别不足以对抽油烟机的整体视觉产生显著影响，因此两者属于相近似的外观设计。

关于民事责任问题。*公司未经余*、格*公司许可，以生产经营为目的，制造、销售落入专利保护范围的抽油烟机，其行为违反了《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品”的规定，且没有法定抗辩理由，构成对余*、格*公司外观设计专利权的侵权，应当承担相应的民事责任。余*，作为专利权人，其依法取得的专利权受法律保护，可以对侵犯其专利权的行为主张权利；格*公司，根据其与余*签订的《专利独家实施许可合同》而获得的独家实施权，也可对侵权行为主张一定权利。据此，余*、格*公司关于要求上河公司立即停止制造、销售侵权产品、销毁全部侵权制成品并赔偿经济损失和有关合理费用的诉请，合法有据；至于赔偿数额，因未提供因侵权所获利益之证据，也未提供因侵权行为所受损失之证据，更未提供《专利独家实施许可合同》实际履行之证据，故根据侵权行为情节、侵权时间以及因调查侵权事实、购买侵权产品所支付的费用等合理费用一并酌定赔偿额。余*、格*公司还要求销毁专用模具，因未举证证*公司制造上述侵权产品需要专用模具，故上述主张不予支持。至于公开登报道歉之诉请，因专利侵权纠纷属财产权纠纷，没有提供证据证明侵权行为对余*。格*公司声誉造成影响，故不予以支持。

综上，广东省*民法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款，《中华人民共和国民法通则》第九十五条、第一百三十四条第一款第(一)、(七)项，最*法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条之规定，判决：一、上*司于判决生效之日起立即停止制造、销售侵犯余*、格*公司“抽油烟机”外观设计专利(专利号ZL200530026981.9)的抽油烟机，并销毁全部侵权制成品；二、上*司于判决生效之日起十日内向余*、格*公司赔偿经济损失人民币45000元；三、驳回余*、格*公司的其他诉讼请求。案件受理费2050元，保全费30元，共计2080元，由上*司承担。

上*司不服上述原审判决，以余*、格*公司为被上诉人向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回余*、格*公司的全部诉讼请求，并由余*、格*公司承担一、二审的诉讼费用。理由为：一、上*司没有制造、销售原审判决认定的被控侵权产品。该被控侵权产品是上*司购买用于研发的样品。上*司在一审答辩状中承认销售的，是余*、格*公司在一审中提交的上*司的宣传资料、公司网页上的产品，而非原审判决认定的被控侵权产品。二、上*司所销售的是自己拥有产品设计著作权的抽油烟机，其积油盒的设计富有创意，明显区别于本案外观设计专利。此外，上*司在上诉书中提出本案专利因涉及重复申请应予无效，本案应中止审理，但庭审中明确放弃该项上诉理由。

被上诉人余*、格*公司二审答辩称：被控侵权产品是在上*司销售厅证据保全得到的，上*司不能证明没有制造该产品，因此上*司制造并销售了被控侵权产品。原审判决认定侵权的被控侵权产品和上*司宣传资料、公司网页上的产品均系余*、格*公司指控的产品。

本院经审理查明，原审法院查明事实基本属实，本院予以确认。

二审期*公司向本院提交了以下证据：供货单复印件一张，塖州市*限公司企业法人营业执照的复印件。供货单复印件上记载塖州市*限公司为供应商，提供10台H1型号的抽油烟机。余*、格*公司质证认为，上*司不能提供原件，对上述证据的真实性和关联性有异议。

二审期间余*、格*公司向本院提交了国家知识产权局专利复审委员会第11239号无效宣告请求审查决定书复印件，其上记载维持ZL200530026981.9号专利权有效。*公司对其真实性没有异议。

另查明，二审庭审中*公司明确，原审认定证据保全的被控侵权产品与本案专利产品构成相似，其对此没有异议并不提出上诉。

本院认为

本院认为：余泰成系本案ZL200530026981.9号外观设计专利的专利权人，格*公司系该专利的独占被许可使用人。2008年4月3日，国家知识产权局专利复审委经审查无效宣告请求，决定维持本案专利有效。该专利目前处于有效状态，专利权人及其相关权利人的合法权益应予保护。

余*、格林*河公司宣传资料、公司网页上的产品，以及原审法院证据保全的产品作为被控侵权物，向*公司主张侵权。原审认定证据保全的产品与本案专利产品高度近似，从而构成侵权。*公司对原审关于证据保全的产品与专利产品相近似的判决予以认可并对此不提出上诉，属于对自己民事权利的处分，故对二者的相似性问题，本院不再予以审理。本案二审诉讼争议的焦点是上*司是否制造、销售被控侵权产品。

关于上*司是否制造、销售证据保全的被控侵权产品。依据《最*法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院根据余*、格*公司的申请，到上*司经营场所证据保全到被控侵权产品。上*司主张没有制造该产品，而是从第三人处购买并用于研发，二审庭审中又主张系第三人委托其销售。但上*司没有提供购买发票、委托销售合同等证据证明其合法来源。二审诉讼中上*司提交供货单复印件，主张从塖州市*限公司处购入被控侵权产品，但未能提交供货单原件，且供货单上既无购买方和购买时间，也无法确定H1型号抽油烟机即为被控侵权产品，故对该证据本院不予认可。综上，原审关于上*司制造销售了被控侵权产品的认定正确，本院予以维持，

综上，上*司上诉事由不能成立，本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、《中华人民共和国专利法》第二十三条、《最*法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《最*法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币2080元，由佛山市*有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇九年十二月十五日