广州丹**限公司与广州市荔湾区马*饮品店、卢**联营合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告广州丹**限公司诉被告广州市荔湾区马哲饮品店（下简称荔湾马哲店）、卢**联营合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，本诉与反诉合并，公开开庭进行了审理。原告广州丹**限公司的委托代理人于明、卢**，被告荔湾马哲店、卢**的共同委托代理人宋**、李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告广州丹**限公司诉称：2014年5月13日，原告与被告签订一份《凤凰飞镖机安装合同》（编号：000000050，下称“合同”），约定从2014年5月15日至2015年5月30日期间，原告在被告合法经营场所TheOwlBar（即注册地址）内放置及运营8台凤凰飞镖机（型号：VSPhoenix／VSPhoenixS，下称“目标飞镖机”），每台飞镖机按金人民币5000元，每台飞镖机钱箱管理费人民币400元／月，钱箱收入在双方之间按照7：3的比例分配。双方同时约定，原告免除被告荔湾马哲店以下费用：（1）其中3台飞镖机的按金；（2）每台飞镖机的上线服务费人民币600元／月；（3）每台飞镖机人民币1600元的安装及运输费用。

在合同履行期间，原告根据被告荔湾马哲店要求分步安置目标飞镖机，并截至2014年6月30日止实际摆放了6台目标飞镖机，且收取了4台按金合计人民币2万元。但在2014年7月9日，原告发现被告并无在约定时间内支付2014年7月份的目标飞镖机管理费，且在无任何正当理由的情况下将目标飞镖机移出其经营场所，并放置其他品牌“DARTSLIVE2”的飞镖机。被告该行为已严重违反上述合同一第10条iv*、vii两项，即“如在未经甲方（原告）书面同意下，乙方（被告）违反以下条款，则属违约：……iv*.将（目标）飞镖机迁出上述营运地址；……vii.于上述营运地址宣传、安装或运营其他品牌之飞镖机。”

原告在2014年7月12日前往被告经营场所送达《告知函》（编号：DNGZH14071202），告知原告因被告违约单方解除上述合同，同时要求被告进行赔偿。被告要求原告签订一份不再追究被告违约责任的函件未果后，不允许甲方搬走机号VSSCHN080713014的底座部份，并把该机身部分锁紧仓库。其后原告分别与被告授权代表卢*及法定代表人卢**电话联系商讨解决方案，被告在承认自己违约的情况下，不但不肯承担违约责任，也不肯归还无理留置的机号VSSCHN080713014的飞镖机底座。

原告认为，被告上述单方违约的恶劣行为已违反《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等有关法律的规定，也违反了商业活动中平等、诚信之原则，已严重损害了原告的合法权益。而被告卢**一直通过其私人账户与原告之间就上述合同一项下的资金进行结算，其已明显违反《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，将被告荔湾马哲店的公司资产与其个人资产混同，因此，应对被告荔湾马哲店的债务承担连带责任。综上，为保障原告的合法权益、维持社会稳定，现原告起诉要求：1、判令被告荔湾马哲店根据《凤凰飞镖机安装合同》（编号：000000050）向原告支付从2014年7月起计至2015年5月份（共11个月）期间的租金（管理费）26400元、上线服务费39600元、安装费及运输费9600元、飞镖机未付之按金1万元，合计85600元。2、判令被告荔湾马哲店马上归还能正常使用的机号VSSCHN080713014的底座部分；3、判令被告卢**对上述第1、2项诉讼请求承担连带责任。4、判令两被告共同承担本案的全部诉讼费用。

被告辩称

被告荔湾马哲店及卢**共同辩称：被告不同意原告的诉讼请求，请人民法院依法驳回。一、本案当事人之间签订的《凤凰飞镖机安装合同》属于联营合同性质，本案属于联营合同纠纷。《安装合同》约定原告每月固定收取管理费、上线管理费属于保底条款，该条款违背了联营活动共负盈亏、共担风险的原则，应属无效。原告诉请的管理费、上线服务费没有事实和法律依据。根据《安装合同》内容的约定，原告与被告（1）共同投资：原告投入并安装飞镖机，被告投入场地和人力；（2）共同经营：原告负责基本维修保养和上线服务，被告负责招揽玩家；（3）共担风险、共享收益：钱箱收入按7比3在原、被告间进行分配。《最**法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效”。二、根据《安装合同》第9条的约定，甲方（即原告）负责飞镖机基本维修保养工作，原告有义务保持飞镖机正常运行。原告严重违反《安装合同》的约定，没有履行基本的维修保养义务。该6台飞镖机存在飞镖不上靶的严重问题，导致顾客多次投诉，已经无法实现合同目的。被告多次沟通无果的情况下于2014年6月27日通知原告解除合同。导致合同解除的过错完全在原告方，原告应承担由此造成的全部损失。三、根据《安装合同》第6、7条的约定，原告已将每台飞镖机的上线服务费、安装与运输费“全数豁免”，原告诉请此部分费用没有依据。该约定和第11条违约责任的约定自相矛盾。该《安装合同》是原告为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与被告协商的格式合同。根据相关法律的规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。并且，对飞镖机进行上线服务、安装与运输本是原告履行和联营合同固有的合同义务。被告也从未向原告交纳过“上线服务费”、“安装费及运输费”。该“费用”是原告巧立名目、凭空杜撰出来的。此外，《安装合同》第11条实质上是通过约定巨额的赔偿来限制和排除被告依法享有的合同解除权。根据该条约定，在合同解除后仍要赔偿“合约期余下之租金及上线服务费、安装费、运输费及飞镖机之全数按金”。该条款显属“加重对方责任”条款，应属无效。此约定导致合同双方权利义务严重失衡，违背公平原则。原告要求被告支付合约期余租金（管理费）没有事实和法律依据。租金是因出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付的费用；管理费是管理人因对管理对象进行管理或服务收取的劳务费用。两者的性质完全不同。原告有意混淆两种费用的性质是错误的。根据《安装合同》第4条，该笔费用的性质是“管理费”。如上所述，该约定属于联营合同的保底条款，应属无效。另外，既然是“管理费”，只有被告享受了原告的管理或服务才有义务缴纳。现双方合同已经解除，何来管理和服务？

另补充：1、原告已明确属于管理费没有依据，双方解除合同后，原告没有对被告飞镖进行任何管理，原告收取费用没有理由。双方的合同属于联营合同，管理费属于固定的收益条款，根据法律条款应属无效。2、上限服务费39600元问题，双方在解除合同后原告没有对被告进行上线服务，该费用是不存在的费用，该条款应属无效。根据双方合同约定，上线服务费全部豁免，因此原告要求上线服务费没有任何依据。3、安装服务费、运输费9600元问题，原告作为提供机器进行联营一方有进行安装的义务，9600元费用的计算标准没有明确的标准和依据，事实上根据双方的合同约定，安装及运输费也是全部豁免，原告不应向被告收取。4、按金问题，被告已按合同约定交了2万元，余下按金是豁免的，原告已经同意，所以原告再收取按金没有依据。二、归还镖机底座部分，底座是被告因为原告没有按约定退还按金，被告是在行使留置权，如果原告退还按金，被告同意归还原告的底座。三、原告诉讼请求第一项所有的费用都是安装合同违约条款所计算出来的费用，原告约定违约金，原告利用其优势地位而指定的格式合同条款，对被告的主要权利进行了限制，被告是依法解除合同不属于违约，相反是原告没有履行对飞镖机维护的义务造成全部飞镖机无法正常工作，属于原告根本违约应依法解除。综上所述，原告违反合同约定在先，被告完全依约、依法行使合同解除权。由此产生的法律后果应完全由原告承担。原告的诉讼请求没有任何事实和法律依据，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告荔湾马哲店反诉称：2014年5月13日，荔湾马哲店和原告签订《凤凰飞镖机安装合同》。根据《安装合同》内容的约定，荔湾马哲店与原告（1）共同投资：原告投入并安装飞镖机，荔湾马哲店投入场地和人力；（2）共同经营：原告负责基本维修保养和上线服务，荔湾马哲店负责招揽玩家；（3）共担风险、共享收益：钱箱收入按7比3在原告、荔湾马哲店间进行分配。双方成立联营合同关系。根据《安装合同》第4条的约定，荔湾马哲店须每月向原告固定缴纳所谓的“管理费”400元。荔湾马哲店认为，该约定属于联营合同中收取固定利润的条款。该条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方的合法权益，因此，应当确认无效。原告应当退还其违法收取的“管理费”。根据《安装合同》第9条的约定，甲方（即原告）负责飞镖机基本维修保养工作，原告有义务保持飞镖机正常运行。原告违反《安装合同》的约定，未履行基本的维修保养义务，该6台飞镖机存在飞镖不上靶的严重问题，导致顾客多次投诉，已经无法实现合同目的。荔湾马哲店多次沟通无果的情况下于2014年6月27日通知原告解除合同。《安装合同》解除后，原告取走了安置在荔湾马哲店经营场所的飞镖机。但是原告并未退还荔湾马哲店已经交纳的2万元按金。由于原告没有履行退还按金义务，荔湾马哲店依法留置了原告半台飞镖机。综上所述，原告收取荔湾马哲店所谓“管理费”违反法律的规定，原告应予退还。在双方联营合同解除后，原告未退还荔湾马哲店按金违反合同的约定，应当退还并承担违约责任。被告荔湾马哲店反诉要求：1、要求原告返还按金2万元及利息（以2万元为本金，按人民银行同期贷款利率从2014年7月1日计算至实际履行之日）；2、原告退还被告管理费2400元；3、本案的诉讼费由原告承担。

本院查明

原告广州丹**限公司对被告荔湾马哲店反诉辩称：1、双方之间签订的《凤凰飞镖机安装合同》是双方真实意思表示，并不存在《民法通则》、《合同法》规定导致合同无效的任何情形，双方应按约履行该合同项下的全部义务。2、荔湾马哲店断章取义引用《最**法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中关于保底条款的定义，实无任何法律及事实依据。原告按约收取的管理费并非为固定收益，而是双方合意由原告负担的合作成本，该费用是用于聘请专人对飞镖机进行维护及钱箱清理工作。3、荔湾马哲店提出的解约理由无事实根据，实为与其他品牌飞镖机进行合作而故意编造原告违约理由。双方往来邮件中显示双方早于2013年10月份已开始进行业务合作，并于2014年5月份开始将合作规模扩大，从3台飞镖机增加至8台（根据荔湾马哲店要求实际为6台）。若原告一直存在不对飞镖机进行维护的情况，为何荔湾马哲店没有与原告进行沟通，反而开展进一步的合作呢？结合原告提供的证据中荔湾马哲店向原告支付的款项明细可看出，双方合作的项目盈利是逐步递增。荔湾马哲店何以根据盈利增加的事实而得出影响其正常营业？实际情况应为荔湾马哲店实为与其他品牌飞镖机进行合作而故意编造原告违约理由。原告在本诉提交的视频中已证明荔湾马哲店亲自承认自己“挞定”（即已付了定金而毁约），所以根本不存在原告违约的事实。4、原告不予认可荔湾马哲店提供视频证据的真实性、与本案的关联性。飞镖不一定会上靶。脱靶的原因多种多样，因镖手使用的飞镖标头老化或使用假冒伪产品、镖手姿势不正确、心理及生理原因均有可能导致不上靶。荔湾马哲店在毫无确切证据的情况下得出原告违约的结论的原因只有一个，即为与其他品牌飞镖机进行合作而故意编造原告违约理由。

综上，荔湾马哲店所诉无事实依据，证据有重大瑕疵，不能证明其主张。荔湾马哲店的各项诉讼请求均应予以驳回。

经审理查明：2014年5月13日，原告（甲方，下同）与荔湾马哲店（乙方，下同）签订《凤凰飞镖机安装合同》，约定安装地址广州市荔湾区荔湾路小梅大街荔锦商场，乙方同意甲方在上述地址内放置及营运飞镖机8台，期限由2014年5月15日至2015年5月30日，飞镖机每台按金5000元，共收25000元（免收3台按金），乙方需于飞镖机安装前将按金全数存入甲方指定账户。每台飞镖机钱箱每月管理费400元，乙方需于每月5日前将本月管理费全数存入甲方指定的账户。每台飞镖机钱箱每月收入总额以甲方70%，乙方30%的比例摊分。甲方将全数豁免乙方每台每月600元的飞镖机上线服务费，乙方必须确保各飞镖机能持续而有效地连接至甲方指定服务器。甲方将全数豁免乙方每台飞镖机1600元的安装费及运输费。在任何情况下，如乙方内放置的飞镖机损毁，由乙方赔偿。甲方将负责飞镖机之基本维修保养工作。第10条如在未经甲方书面同意下，乙方违反下列条款，则属违约，包括提前终止合约、未能依时向甲方缴付全数相关费用、未能为飞镖机提供安全合适的运作环境、将飞镖机迁出上述营运地址、擅自移动改装或拆开飞镖机、遗失飞镖机（作价赔偿88000元）、于上述营运地址宣传，安装或运营其他品牌之飞镖机。第11条如有违约，乙方必须于14日内向甲方赔偿合约期余下之租金及上线服务费、安装费、运输费及飞镖机之全数按金。合约期完结后，乙方必须向甲方全数退回完整及动作正常之飞镖机，甲方将于验收后向乙方全数退回按金。本合同期满前，如双方均没有书面提出终止本合同，则本合同自动续约一年等条款。

2014年4月29日，被告卢**以银行转账方式向原告指定收款人冼**汇付款项1190元、3000元和507.50元，5月16日汇付4000元，6月3日汇付3320元，6月29日汇付12449元。2014年5月17日，原告出具收款收据确认收取荔湾马哲店飞镖机按金1万元。2014年6月3日，原告出具收据确认收取荔湾马哲店交付飞镖机管理费2400元。2014年6月27日，荔湾马哲店向原告发出《撤机通知》称由于原告没有按照合同列明的条件，为放置其公司的飞镖机提供基本维修保养工作，导致客人严重投诉，影响其公司正常营业，并决定原告于2014年7月1日前将飞镖机撤离其店。2014年7月12日，原告与被告荔湾马哲店签订《交收表》确定原告已接收凤凰飞镖机6台。

庭审时，原告确认已实际收取被告按金2万元及2014年6月的管理费2400元。另原告确认收到被告称飞镖机不能上靶的投诉二、三次，其收到通知后进行维护，并未发现异常。原告认为一直有派员进行日常维护及清币，但被告称原告仅过来清币，未进行保养清洁。

另原告提供2014年7月12日向某湾马哲店发送的告知函，称据合同约定在合法营运地址内放置8台飞镖机，因荔湾马哲店未按合同约定在合约期内未经其书面同意，在上述场地安装营运其他品牌飞镖机，构成违约，通知荔湾马哲店解除合同并回收飞镖机，荔湾马哲店应支付余下合约期按金3万元、管理费26400元、上线服务费39600元、安装及运输费9600元合计105600元。对此告知函，被告称未收取过，不予确认。原告提供电话录音资料反映，荔湾马哲店交接飞镖机人员卢*已将该告知函送卢**并确定还有半台留下。其中视频录音中反映卢**与洪*间的通话称对于告知函的处理，卢*：那个…我们挞定的钱都全部给你了，我们不会。我们还能怎么处理呢？你…你们那份合同都不公平的，如果这样说的话。

另被告向本院申请证人出庭作证，1、证人邓*陈述2013年9到10月去了两个月玩飞镖机，原来开始也有去。经常发现飞镖机不能上靶，我玩飞镖差不多2年。我们组建了十多人的团体都在玩飞镖。此前经常在该店玩，此后转到其他场所，主要原因是飞镖机不能上靶。投诉了很多次，具体多少次记不清楚，我多次投诉后都没有结果。使用的是凤凰飞镖机，用私人的飞镖，是我朋友在香港购买的飞镖，飞镖一个月左右进行保养，一个月有四到五天时间都在玩飞镖，每晚时间有3、4小时在玩。弯曲的不能上靶，飞镖头弯曲了就会换掉。一般一个晚上使用三个，如果弯曲了就会马上换掉。镖头一包50个，港币150元。飞镖在荔湾马哲店玩凤凰飞镖机有不上靶情况，在其他地方玩不会有出现同类情况。2、证人朱某称：我从事业务行政工作，有玩飞镖机，我去过荔湾马哲店的地方玩飞镖机，从2013年8月份开始玩飞镖机，从2013年10月去荔湾马哲店玩，到今年一直在玩。荔湾马哲店原来使用凤凰飞镖机，现使用其他品牌的飞镖机。感觉后来机玩得比较好，入靶情况及游戏比较好玩，一个星期几乎天天都在玩飞镖，一天玩3-4小时。我使用的飞镖是私人，比较专业的人员都会自己带飞镖会好一点，或更能达到理想效果。镖头及镖翼、镖秆经常更换，一包镖头大概50个，一、二个月内用完，50元一包。此前一直在荔湾马哲店处玩飞镖机，每天都有玩飞镖，有喝酒玩玩酒游戏。大概一个星期有3、4天。弯曲的镖头有可能打进靶，涉及的因素很多，有可能是镖头，有可能是靶，存在多种情况不上靶情况，另断了的镖头不可能上靶。一群人玩凤凰飞镖机时，他们反映不能上靶，这样会影响我们玩的欲望。不上靶情况从3、4月份开始持续到3、4个月。如果飞镖不上靶，就会造成镖头、镖杆损耗，导致消费更高。如果只有我飞镖不上靶是我个人问题，如果是一群人都存在不上靶，那就是凤凰飞镖机问题。在其他地方暂时没有发现存在同类情形。3、证人伍*，其称：我现是酒吧的店长，从2013年10月开始，我每天都玩飞镖机，有在荔湾马哲店玩飞镖机，在荔湾马哲店刚开张就至今一直玩。之前的是凤凰飞镖机会出现经常不上靶，此后更换的是其他品牌的飞镖机。不上靶时间维持了三个月时间，我使用过他们的镖和自己的镖，我曾经是**镖队的队长，不可能会是我技术问题，我从去年就开始玩飞镖，飞镖是从我朋友处购买的，具体哪里出产不清楚，一包镖头大概30-50个，我买的是45元有50个，镖头的消耗因人而异，技术好一点会好一点，飞镖不能上靶原因是飞镖靶问题，如果不上靶则会没有心情，另掉地下造成飞镖损害。我不在被告店内工作，现在酒吧工作四个月了。现被告所使用的飞镖机品牌与我没有关系。我每次都是晚上荔湾马哲店玩飞镖机，每次都有3小时，我此前玩凤凰飞镖机时不喝酒。

原告对于被告称双方所涉合同为格式合同，认为并不属于格式合同，虽由其单方制作的，但合同内容已经被告确认，没有强迫或欺诈的情况下使被告签订合同。被告则认为合同第10、11条免除了原告自己的责任，加重了被告的责任，应属无效。

被告荔湾马哲店于2014年1月15日成立，属个人独资企业，投资人为被告卢**。

本院认为

本院认为：综合原告与荔湾马哲店间所签订的《凤凰飞镖安装合同》内容，该合同约定由原告在荔湾马哲店放置8台运营的飞镖机，荔湾马哲店支付相应按金及每月管理费，原告负责机器的基本维修保养工作，每台机钱箱收入按原告70%、荔湾马哲店30%摊分。荔湾马哲店需保证机器上线、损毁赔偿及出现违约条款的责任承担，并未约定原告责任的承担，包括机器运作保证、投诉维修时间和利润的取得等。上述合同主要由原告提供飞镖机在荔湾马哲店店内运营，以使用投币方式开启飞镖机计算命中率，达到练习和娱乐效果。荔湾马哲店提供场地并固定支付管理费用，双方按比例分摊投币钱箱款项，据此荔湾马哲店的利润来源于飞镖机的投币钱箱款项及客人飞镖时的饮食收入，据此该批飞镖机是否正常运营对荔湾马哲店营业声誉或收入造成一定的影响，也是《凤凰飞镖安装合同》利益取得所在。但该合同并未约定原告保障飞镖机正常运营的义务（上靶率、故障维修时限、测试等）、未全数安置或责任承担，只强调荔湾马哲店款项的支付和责任的承担。即原告放置飞镖机后，无论机器是否运营，原告均每月固定收取管理费，被告则须承担机器的保管责任和场租损失，被告却均无权要求解除合同。而上述安装合同属于原告与荔湾马哲店合作共同经营，应以双方共同盈利为目的，按比例共负盈亏、共担风险才能体现双方合作的形式。据此，上述合同条款中加重荔湾马哲店违约责任的承担部分条款，即第10条、11条，原告未明确标识及说明，未体现公平合理、等价有偿及对等原则，应属格式条款，不对荔湾马哲店产生法律效力。

基于本案的事实，荔湾马哲店接收飞镖机使用客人的多次投诉，认为飞镖机在使用中不能正常准确上靶，致使客人在使用中不能愉悦使用并造成镖头的损失，引致客流量减少，使荔湾马哲店合作安置飞镖机达到盈利或增加客流量的目的难以实现。因荔湾马哲店同意原告安置飞镖机的目的在于增加飞镖客人的流量，以增加饮食收入或飞镖投币的分成，飞镖机不能正常使用或计算不准确，引致投诉，必然导致其损失的存在，为此向原告要求解除双方的合作关系并无不当，本院予以支持。

基于荔湾马哲店已于2014年6月27日向原告发送合同解除通知，据此双方的合作关系在此解除，且双方亦于2014年7月12日交接安置的6台飞镖机，唯有一个底座因未退还按金*甲湾马哲店留置，据此双方解除合同后的设备回收手续基本完成，原告理应退还按金2万元给荔湾马哲店。荔湾马哲店应同时退还留置的底座部分给原告，不能返还的折价赔偿。基于荔湾马哲店仍留置飞镖机底座，据此荔湾马哲店未完全履行返还设备义务，其请求原告支付逾期返还按金的利息不当，本院不予支持。至于原告诉请的管理费、上线服务费及安装运输费用、按金*乙属于约定的合同违约条款的处罚，基于上述原由，不应作为荔湾马哲店违约的处罚，原告请求被告赔偿不当，本院不予支持。荔湾马哲店已实际使用飞镖机至2014年6月底，故其反诉请求原告返还2014年6月间的管理费2400元不当，本院不予支持。被告荔湾马哲店属于个人独资企业，被告卢**未能提供证据表明荔湾马哲店经营财产与其个人财产不存在资产混同，据此荔湾马哲店不能清偿部分，依法应由卢**承担清偿责任。

综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告广**哲饮品店于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告广州丹**限公司交还VSPhoenixS飞镖机底座部分一台，不能返还的折价赔偿；被告广**哲饮品店资产不足清偿部分，由被告卢**承担补充赔偿责任；

二、原告广州丹**限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向被告广州市荔湾区马*饮品店返还按金2万元；

三、驳回原告广州丹**限公司的其他诉讼请求；

四、驳回被告广州市荔湾区马哲饮品店的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费1940元、财产保全费880元，反诉费180元合计3000元，由原告广州丹**限公司负担2900元，被告广州市荔湾区马*饮品店、卢**负担100元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院立案庭递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省**民法院。

裁判日期

二〇一五年六月十九日