上诉人甘肃英**责任公司与上诉人中国**甘肃省分公司联营合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人甘肃英**责任公司（以下简称：英**司）与上诉人中国**甘肃省分公司（以下简称：联**分公司）联营合同纠纷一案，均不服兰州**民法院（2014）兰民二初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。英**司的委托代理人李*，联**分公司的委托代理人魏存异到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年5月6日，英**司与联**分公司签订《中国联合**肃省分公司宽带门户平台系统合作运营协议》，双方约定英**司向联**分公司提供宽带通产品，联**分公司采取代收费方式向使用“宽带门户套餐包”业务的用户收取业务功能费，并对涉及“联通宽带门户”在内业务进行组合包装、销售、运营。英**司负责“联通宽带门户”平台的构建，系统软件开发及相应的技术支持、维护，负责向用户提供服务。双方按4：6比例分成，即联**分公司分成为每月实收收入的40%，英**司分成为每月实收收入的60%。联**分公司于每月15日之前向英**司支付当月费用。双方约定合作期限为3年，自协议签字生效之日起计算。履行期间未经另一方书面同意，任何一方不得终止协议履行或单方面解除本协议。关于违约责任双方约定，如一方发生违约行为，违约方收到非违约方通知15日之内不能对违约行为做出更正，非违约方向违约方发出书面通知，该协议终止。同时合同约定英**司向联**分公司指定账户缴纳10000元保证金，作为业务保密、资产安全和违约责任保证金；如发生违约事项给联**分公司造成损失的，联**分公司可从保证金直接扣除，如英**司无违约事项，本协议终止一周内，联**分公司向英**司退还保证金。2012年2月28日联**分公司向英**司出具了10000元质保金收据。合同签订后，英**司履行了合同约定的平台构建、系统软件开发等义务，并支付了相关费用。2011年9月，英**司、联**分公司经协商后同意将英**司开发的“宽带通系统维护包”产品提供给联**分公司宽带用户使用。联**分公司依据使用该产品的用户数量按每户每月8元与英**司按4：6比例进行结算，2011年9月至2012年2月，联**分公司付给英**司1229224.50元。联**分公司于2012年8月停止了“宽带通系统维护包”平台业务服务。至此时，使用“宽带通系统维护包”服务的用户每月为83542人。

2012年12月英**司因联通甘肃分公司未按期支付分成款向兰州**民法院起诉，要求该公司支付2011年9月至2012年8月的分成款2761961.07元。兰州**民法院作出（2013）城民二初字第5号民事判决书，判决：（一）联通甘肃分公司给付英**司分成款2761961.07元；（二）驳回英**司的其他诉讼请求；（三）驳回联通甘肃分公司的反诉请求。宣判后，联通甘肃分公司不服一审判决，向兰州**民法院提起上诉。该院于2013年11月8日作出（2013）兰民二终字第200号民事判决书，判决：（一）维持兰州**民法院（2013）城民二初字第5号民事判决主文第一项、二项及案件受理费部分；（二）撤销兰州**民法院（2013）城民二初字第5号民事判决主文第三项；（三）解除联通甘肃分公司与英**司于2011年5月签订的《宽带门户平台系统合作运营协议》；（四）驳回联通甘肃分公司其他反诉请求。该院（2013）兰民二终字第200号民事判决认定：合同约定结算方式为以实际定制“宽带通”业务用户缴纳的实际费用按比例分成，而实际履行中联通甘肃分公司将系统维护8元包，免费提供由“宽带通”用户使用，但与英**司间仍以8元及用户使用数按约定比例进行结算分成。实质上是对合同约定的变更。合同履行中，英**司并非不具备增值电信业务经营许可证，且联通甘**司知晓年检不合格情况后，双方仍履行合同数月，向用户提供系统维护包业务服务，联**司应就合同解除前已实际履行部分向英**司支付款项。由于双方对合同解除原因持有不同观点，该争执会导致合同解除后产生不同的法律后果，而当事人未就此提出具体的主张，可在当事人另行主张时确认处理。

一审法院认为

原审法院认为，英**司与联**分公司签订的《宽带门户平台系统合作运营协议》是各方当事人真实意思表示，亦不违反法律法规强制性规定，协议合法有效，各方当事人均应按约享有权利并承担义务。双方在协议履行过程中，对结算方式进行了部分变更，此事实已得到生效判决确认。双方在协议履行过程中，联**分公司于2012年8月单方面终止了“宽带通系统维护包”平台的运行，系单方面终止合同的行为，导致英**司无法继续履行合同，联**分公司对于合同的解除应当承担责任。对于联**分公司辩称，合同解除是因英**司《增值电信业务经营许可证》年检未通过导致合同解除。经审理查明，双方合同中对英**司履行合同并没有资质方面的特别要求，同时“宽带门户”平台的经营主体是中国联**有限公司，而“宽带通系统维护包”产品的经营权根据双方合同约定也是由联**分公司所享有。因此，英**司是否具备经营许可证并不影响该协议的履行，且联**分公司知****司年检不合格的情况后，双方仍履行合同数月，向用户提供系统维护包业务服务，并没有以此事项作为违约条款向英**司提出书面更正要求，联**分公司也未提供因英**司年检不合格被行业主管单位或者国家行政主管部门要求整改的证据，因此联**分公司的此抗辩理由不能成立，原审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。根据当事人双方订立的合同内容，联**分公司要求英**司负责宽带门户平台的构建，系统软件开发及相应的技术支持、维护，负责向用户提供服务。英**司为了完成上述合同内容必然需投入相应的成本，并通过后续的合同履行获取合同收益。因此，联**分公司单方终止履行合同的行为，客观上给英**司造成了损失，依法应当予以赔偿。关于赔偿的数额，鉴于合同已经解除，联**分公司也不再使用英**司提供的“宽带通系统维护包”这一产品，联**分公司已经支付了英**司部分费用，英**司仍按照合同继续履行的情形主张损失，原审法院不予支持。对其损失酌情予以判处。关于英**司主张的2012年9至起诉之日止的利息损失，因合同已经解除，其再按照合同约定分成的时间，主张利息损失没有依据。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条的规定，判决：（一）联**分公司向英**司赔偿经济损失1680000元；（二）联**分公司向英**司退还收取的10000元保证金；（三）驳****司的其他诉讼请求。以上款项共计1690000元，联**分公司在该判决生效后10日内向英**司履行完毕。案件受理费74861元，英**司承担60638元，联**分公司承担14223元。该判决生效后，如未按判决书指定的履行期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。

上诉人诉称

宣判后，英**司及联**分公司均不服上述民事判决，向本院提起上诉。

英**司上诉称：（一）原审适用法律错误，依法应当予以改判。原审法院认定《中国联合**肃省分公司宽带门户平台系统合作运营协议》合法有效，联**分公司2012年8月单方面终止“宽带通系统维护包”平台的运行，系单方面终止合同的行为，对合同解除应当承担赔偿责任。合同法第一百一十三条规定明确因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。并没有在规定中授权法院可酌情判令损失，而原审法院在法律规定明确的情况下，在已有生效判决确认合同以往客观履行状况的明确条件下，却错误的适用了自由裁量权，以联**分公司不再使用产品为由，对英**司的损失酌情予以判处，有失公平。英**司依据2012年联**分公司终止合同当时的用户数量83542人进行计算合同履行后可获得的利益是完全真实客观的，依法应当予以支持。（二）联**分公司应赔偿英**司利息损失。联**分公司违约发生在2012年8月，联**分公司应按照当时给英**司造成损失给付赔偿金。根据《最**法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，联**分公司赔偿英**司自2012年至今的迟延履行利息。综上请求：1、维持原审判决联**分公司返还英**司10000元保证金，并判令联**分公司赔偿英**司经济损失共计8421033.6元；2、判令联**分公司赔偿英**司自2012年9月至起诉之日的利息损失577689.5元，以上合计9008723.1元，并向英**司支付至清偿全部款项为止的全部逾期付款利息；3、由联**分公司承担本案全部诉讼费用。

被上诉人辩称

联通甘肃分公司口头答辩称：合同解除后，只需赔偿已履行部分损失，而英**司主张的可得利益损失不应赔偿。另宽带用户与宽带通是两个概念，不是所有的宽带用户都将定制宽带通业务。另外，不存在赔偿利息损失的问题。

联通甘肃分公司上诉称：（一）原审判决认定事实不清，证据不足。英**司主张的损失是合同继续履行前提下的预期利益损失，而未主张其它损失。在合同已解除情形下，英**司无权主张可得利益损失。且在英**司无证据证明其任何损失的前提下，判令赔偿168万元证据不足。联通甘肃分公司已向英**司支付399.12万元，其中兰州**民法院（2013）兰民二终字第200号民事判决书判令联通甘肃分公司支付英**司2761961.07元，加上之前联通甘肃分公司支付英**司122.92万元，英**司已获取了合同约定利益。（二）英**司持有的《增值电信业务经营许可证》在2011至2012年检不合格，依法依规不能向用户提供服务，联通甘肃分公司有权解除合同，原审认定联通甘肃分公司单方解除合同不当。综上请求：1、撤销原审判决；2、由英**司承担本案全部诉讼费用。

英**司答辩称：原审判决认定基本事实清楚。双方签订的《宽带门户平台系统合作运营协议》合法有效。联通甘肃分公司于2012年8月单方面终止“宽带通系统维护包”平台的运行，系单方面终止合同的行为。联通甘肃分公司关于英**司增值电信业务经营许可证年检不合格丧失了合作资格，要求解除合同的理由，与事实不符。联通甘肃分公司在得知英**司增值电信业务经营许可证未参加年检后，并没有书面通知要求参加年检，也没有因此而终止合同。事实是联**公司知晓年检不合格情况后，双方仍履行合同数月，向用户提供系统维护包业务服务。联通甘肃分公司单方关闭“宽带通”网站服务器的行为，属单方违约。

本院查明

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：双方当事人对返还10000元保证金均无异议，应予以确认。综合本案证据、上诉及答辩意见，本案争议的焦点是联通甘肃分公司单方终止“宽带通系统维护包”平台运行是否违约。

根据双方签订的《中国联合**肃省分公司宽带门户平台系统合作运营协议》约定，英**司负责“联通宽带门户”平台的构建，系统软件开发及相应的技术支持、维护，负责向用户提供服务。联通甘肃分公司采取代收费方式向使用“宽带门户套餐包”业务的用户收取业务功能费，并对涉及“联通宽带门户”在内业务进行组合包装、销售、运营，合作期限为3年。如一方发生违约行为，违约方收到非违约方通知15日之内不能对违约行为做出更正，非违约方向违约方发出书面通知，该协议终止。履行期间未经另一方书面同意，任何一方不得终止协议履行或单方面解除协议。联通甘肃分公司在合作过程中，因其内部管理问题在未依约通知英**司情形下，单方终止了“宽带通系统维护包”平台的运行，并起诉解除合作协议的履行，构成违约。合同签订后，英**司履行了平台构建、系统软件开发、维护等义务，为履行合同投入了一定资金。合同解除后，客观上给英**司造成了一定损失。根据2009年《最**法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》精神，违约责任及可得利益损失赔偿以补偿性为主，惩罚性为辅，依诚实信用及公平原则综合确定赔偿数额。按联通甘肃分公司单方终止合同履行时的用户数量83542人进行计算，止合同履行届满时按此标准计算可得利益为8421033.6元。但该用户数量83542人在合同实际履行过程中有可能增加，亦有可能减少。合同实际履行后的预期利益不能准确确定，本院参考英**司合同解除时的用户数量计算预期利益损失。

参照英**司提供的2014年4月18日与甘肃群**限公司签订的《宽带门户平台系统技术开发维护委托合同》，以371.8万元将宽带门户系统平台开发及维护委托甘肃群**限公司来完成。根据一审判决查明的事实，联通甘肃分公司已支付英**司390余万元，基本已弥补了英**司的投资成本。合同约定的履行时间为3年，实际履行1年3个月，在合同解除后英**司也无需支付因合同履行而产生的相关管理、维护等费用。综合考量双方在履行合同时的投入、履行成本及投入与收益的比例等因素，按英**司主张的8421033.6元的30%即252.6万元计付可得利益损失，既可保护守约者商事活动的投资收益，也可对有违诚信者以惩戒。

关于英**司上诉要求支付577689.5元利息损失的问题，上述252.6万元可得利益损失足弥补其合作运营合同履行过程中的损失，不再予以支持。

关于联通甘肃分公司上诉主张在合同已解除情形下，英**司无权主张可得利益损失的问题。虽兰州**民法院（2013）兰民二终字第200号民事判决，判决解除联通甘肃分公司与英**司签订的《宽带门户平台系统合作运营协议》，但对合同解除后如何处理，明确当事人可另行主张。从一、二审确认的事实，联通甘肃分公司单方终止履行合同的行为已构成违约，英**司诉讼赔偿损失理应予以支持。关于联通甘肃分公司主张英**司持有的《增值电信业务经营许可证》在2011至2012年年检不合格，依法依规不能向用户提供服务，联通甘肃分公司有权解除合同的问题。双方在合同履行中对相对方的资质未有特别要求，且“宽带门户”平台的经营主体是联通甘肃分公司，英**司负责平台的构建，系统软件开发及相应的技术支持和维护。联通甘肃分公司也未向本院提供“联通宽带门户”平台开发必须要有相应资质，或因英**司年检不合格此平台被行政监管部门强制停止运营的证据。因此，其此项上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人英**司部分上诉理由有事实和法律依据，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持兰州**民法院（2014）兰民二初字第81号民事判决主文第二、三项；

二、变更兰州**民法院（2014）兰民二初字第81号民事判决主文第一项为：上诉人中国联合网络通信有**信息技术有限责任公司损失252.6万元。

以上款项共计253.6万元，上诉人中国**甘肃省分公司在本判决生效后15日内向上诉人甘肃英来信息技术有限责任公司履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费74861元，二审案件受理费82951元，两项合计157812元，由上诉人甘肃英来信息技术有限责任公司负担110468元，上诉人中国**甘肃省分公司负担47344元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月一日