甘肃西**有限公司与甘肃**限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称广**公司）与被上诉人**团有限公司（以下简称西北投资公司）联营合同纠纷一案，兰州**民法院作出（2015）兰民一初字第23号民事判决后，广**公司不服向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人广**公司的委托代理人李**、杨*，被上诉人西北投资公司的委托代理人袁**、杨*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审经审理查明，2013年5月13日，甘肃西**有限公司（甲方）与甘肃**限公司（乙方）签订《项目合作合同》，就临夏经济开发区79亩土地商品房开发项目、兰州市七里河区彭家坪鸡场土地租赁汽配城项目合作事宜达成协议。约定以甲方名义与临夏经济开发区签约的临夏经济开发区79亩商业综合用地商品房开发项目（简称临夏开发项目）、以甲方名义与兰州**责任公司签约的兰州市彭家坪兰州鸡场土地及房屋开设汽车配件城项目（简称汽配城项目），按照双方各投资50%的出资比例将项目所需资金注入甲方名下，以甲方名义对项目运作。只要项目需要资金，甲方通知乙方，则甲、乙双方同比例根据项目所需资金对项目进行投资。项目中需要发生的各种费用，均由甲、乙双方按照各自50%的比例承担。项目盈亏：本合同项下两个项目分别独立核算盈亏，本合同项下两个项目独立于甲方内部其他项目独立核算，临夏开发项目完成后根据税后，项目利润由双方按照投资比例分配，如发生亏损也按投资比例分担，汽配城项目每个会计年度根据项目核算结果，按双方的投资比例分配利润，分担亏损。项目管理：1、甲方承诺对利用甲方所控股的房**公司资质开发房地产不向乙方收取管理费；乙方承诺在五年内免费提供华林坪原告有使用权的办公用房（第二十层、第二十一层）由甲、乙双方合署办公使用，该房屋使用过程中产生的水、电、暖、物业费以及该房屋作为办公室装修改造等费用由甲方承担。2、甲、乙双方对项目共同进行财务监管，双方分别对项目委派会计和出纳进行财务管理，该两个项目分别独立设立财务专门账户，该账户预留甲方财务专用章、乙方法定代表人印章两枚印鉴对账户进行共同管理，以共同监管项目资金、费用支出和项目收入。

2013年11月5日，双方签订《项目合作合同补充协议（一）》，将《项目合作合同》中的“汽配城项目”更名为“彭家坪商贸城项目”，编号为1号项目；将“临夏开发项目”名称变为“临夏综合项目”，编号为2号项目；新增一个合作项目，名称暂定为“同心综合项目”，编号为3号项目。双方的合作范围扩大至3个项目实施完毕。项目投资、盈亏分红、费用承担、风险承担、决策权均按同一比例，具体比例为：1号项目双方按各占50%的比例，2号、3号项目按甲方占51%的比例，乙方占49%的比例。约定投资细化条款：1、投资资金筹集时限，项目所需资金数额、期限等确定后（依据甲方与第三方所签订的有关合同、协议等），甲、乙双方均应按项目所需资金数额，提前5日（依甲方与第三方所签合同付款时间为依据）将各自所需承担资金按比例打入甲方账户，由甲方向合同相对方按合同约定时限支付。2、投资资金筹集延迟的违约责任。任何一方未按约定时间提前5日筹足资金，向对方承担应支付资金10%的违约金，守约方有权在项目结算时要求从盈利中扣除和支取，任何一方未按甲方与第三方约定时间筹足资金的，视为放弃了该项目，放弃一方无条件退出该项目，放弃给其中一方造成损失，由放弃项目的一方向另一方承担相应的损失责任，以顺序编号在前的合作项目抵押贷款用于编号在后的合作项目的，该贷款资金视为双方共同对顺序在后的合作项目的投资。《补充协议》对费用承担、项目管理、项目推出、争议协调机制均作了细化。

2013年5月16日，被告西北投资公司与兰州**责任公司签订了《场地及房屋租赁合同》，开发“圣达商贸城项目”，即合同约定的1号项目“彭家坪商贸城项目”。为开发1号项目，2013年6月27日，赵**与被告西北投资公司共同出资200万元成立甘肃**有限公司（后更名为甘肃西**有限公司）。由甘肃西**有限公司负责该项目的营运。在营运过程中，2013年6月，甘肃西**有限公司委托李*、李**、张*、苟**公司在银行贷款400万元，原告**公司为该笔贷款提供了担保，该笔贷款用于公司运营，后甘肃西**有限公司偿还了400万元贷款本息。2014年3月28日，由被告西北投资公司与李**（原告**公司原法人）作担保，甘肃西**有限公司向兰**行贷款1000万元，投入“圣达商贸城项目”。2014年4月20日，甘肃西**有限公司出具证明，内容为：“2013年5月16日甘肃西北投资集团和甘肃广毅共同与兰州**限公司签订的圣达商贸城市场建设合同，占地120亩，改扩建商铺42000平方米，……。经决算总投资人民币6500万，决算时间为2014年4月20日，双方各投资百分之五十，各投资3250万”。2014年4月14日的内函注明：“以上说明仅限于在七里**作银行贷款使用，且仅限于本次贷款使用。以上数据不能作为真实有效的证据使用，因为实际双方并没有决算投资的具体金额。”该内函上有原告**公司原法定代表人李**，被告西北投资公司法定代表人李*的签字，签字的落款时间是2014年4月20日。

2013年5月7日，甘肃西**有限公司与甘肃临**管委会签订了《甘肃临夏经济开发区一期商住用地开发协议》，2014年12月4日，甘肃临**管委会发来“催告函”，要求支付项目土地保证金1000万元，因资金不到位未能履行。甘肃西**有限公司是被告西北投资公司的控股子公司。

2014年2月8日，被告西北投资公司与宁夏同心县人民政府签订了《宁夏圣达年加工10万吨清真牛羊肉暨伊盛达1万头肉牛、2万只羊养殖繁育项目投资建设协议书》，因资金不到位，目前处于停止状态。广**公司遂向一审法院起诉，请求：1、判令解除原、被告之间的《项目合作合同》、《项目合作合同补充协议（一）》。2、判令被告向原告返还项目投资款3250万元。3、判令被告向原告赔偿资金占用及其它损失800万元。4、诉讼费用由被告承担。

另查明，原告广义商**司原法定代表人李**在以上三个项目的协议书上都签了字。广义商**司认可2、3号项目其未投资。

再查明，甘肃**限公司2011年3月30日获准登记，企业名称变更前为甘肃**限公司，变更后为甘肃**限公司。2013年12月13日，甘肃西**有限公司名称变更为甘肃西**有限公司。

一审法院认为

一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。现原、被告均同意解除双方签订的《项目合作合同》及《项目合作合同补充协议（一）》，当事人协商一致，可以解除合同，本院准许双方解除《项目合作合同》及《项目合作合同补充协议（一）》。

本院认为

综合当事人诉辩主张和一审法院查明的事实，本案争议的焦点为被告应否返还原告投资款3250万元及承担损失800万元。

原告广义公司主张投资款的证据是双方联合运作了1号项目“彭家坪商贸城项目”，又称“圣达商贸城项目”。原告认为，在运作过程中，李*、李**、张*、苟**在银行贷款400万元，原告广义商贸公司为该笔贷款提供了担保，该笔贷款用于公司运营。其为圣达商贸城项目投入了财产，该项目工程有十四个劳务队提供，以上活动均与原告有关。被告西北投资公司控股下的甘肃西**有限公司出具证明，双方各投资50%，各投资3250万元，为此要求返还投资款及承担损失。一审法院认为，投资是联营各方投入的货币、技术、场地等所占的份额，投资款是联营各方投入的资金。本案双方签订的《项目合作合同》及《项目合作合同补充协议（一）》中约定合作开发三个项目，原告广义商贸公司实际只参与开发了一个项目（圣达商贸城项目），该项目由甘肃西**有限公司负责营运。2013年6月，李*、李**、张*、苟**在银行贷款400万元是受甘肃西**有限公司委托，原告广义商贸公司为该笔贷款提供了担保，到期后甘肃西**有限公司归还了该笔贷款，原告广义商贸公司不能证明该笔贷款属其对“圣达城项目”的投资款。原告提供的十四个劳务队是甘肃西**有限公司为开发“圣达商贸城项目”而雇佣的劳务队，十四个劳务队的工资由甘肃西**有限公司支付，原告没有证据证明十四个劳务队是其为开发“圣达商贸城项目”而雇佣的劳务队，也没有向十四个劳务队支付劳动报酬的证据，其也没有证明运作“圣达商贸城项目”的甘肃西**有限公司中有自己的股份或者与其有关。因此，原告的以上证据不能证明自己主张的诉讼请求。

原告主张向“圣达商贸城项目”改造提供了设备材料，该投入双方没有约定是原告对“圣达商贸城项目”的投资，《项目合作合同》及《项目合作合同补充协议（一）》也没有约定实物投资，原告的诉讼请求是返还投资款，对原告为“圣达商贸城项目”投入的设备材料等物品，待查证落实后可另案起诉。

原告广义商**司认为，2014年4月20日，甘肃西**有限公司出具证明，内容为：“2013年5月16日甘肃西北投资集团和甘肃广毅共同与兰州**限公司签订的圣达商贸城市场建设合同，占地120亩，改扩建商铺42000平方米，……。经决算总投资人民币6500万，决算时间为2014年4月20日，双方各投资百分之五十，各投资3250万”。用以证明其投资款额为3250万元。一审法院认为，原告出示的证明还有内函，内函明确记载“以上说明仅限于在七里**作银行贷款使用，且仅限于本次贷款使用。以上数据不能作为真实有效的证据使用，因为实际双方并没有决算投资的具体金额。”该内函有原告广义公司原法定代表人李**，被告西北投资公司法定代表人李*的签字。一审法院要求原告出示投资3250万元的凭证，原告没有提交，综合分析以上证据，原告并不能证明自己实际出资3250万元。

综上，原、被告双方同意解除双方签订的《项目合作合同》及《项目合作合同补充协议（一）》，应予解除。对原告要求返还投资款3250万元及损失800万元的诉请。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告所出示的证据不能证明自己的主张，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条一款，最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、解除原告甘肃**限公司与被告甘肃西**有限公司签订的《项目合作合同》及《项目合作合同补充协议（一）》；二、驳回原告甘肃**限公司的其他诉讼请求。

案件受理费244300元，原告甘肃**限公司承担200000元，被告甘肃西**有限公司承担44300元。

一审宣判后，广**公司不服提出上诉，请求：1、判令撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、双方联营圣达商贸城项目的融资实际由贷款、工程垫资、预收租金三种方式组成。签订《项目合作合同》后，上诉人依约向被上诉人提供兰州市七里河区华林路838号华坪小区20层、21层办公用房办公场地，提供担保从银行贷款启动资金400万元，向兰州**责任公司支付第一年租金360万元，解决了联营项目的用地问题。联营项目施工时，由上诉方的李**和被上诉方的李*各用3套房产抵顶取得水泥，上诉人单方提供搅拌机、压路机等施工设备材料。联营项目完工后对外招商，才偿还了银行贷款400万元和工程队垫资。2014年3月，由上诉人原法定代表人李**和被上诉人担保，联营圣达商贸城项目向银行贷款1000万元，用于项目后续工作。被上诉人单方毁约，上诉人认为被上诉人根本违约要求被上诉人偿还投资及损失。2、根本违约要求解除合同和协商一致要求解除合同适用法律不同。上诉人以被上诉人根本违约导致合同无法履行的事实，认为合同解除的违约责任应由被上诉人承担，提出解除《项目合作合同》及《项目合作合同补充协议（一）》、由被上诉人承担投资权益及经济损失4050万元的请求；被上诉人虽同意解除协议，但认为上诉人无投资，不同意支付投资权益及经济损失。双方对合同解除原因、责任及补救措施的意见完全不同，未就解除合同达成一致意见。一审不顾双方在合同解除原因、责任及补救措施等意见上存在的根本差异，认定双方协商一致解除合同，依据《合同法》第九十三条第一款关于协商一致解除合同的规定作出判决，认定事实、适用法律错误。3、上诉人按约定履行了超过50%的投资联营义务，一审依据被上诉人伪造的“内函”不支持上诉人请求，认定事实不清。被上诉人向上诉人提供的“内函”是对上诉人投资资金和投资权益3250万元的确认。而被上诉人向一审提供的“内函”的“注”部分与正文间隙较大、字号比正文大一号，显然不是同时打印；签字是假冒“李**”名义签署，且李**当时已不是上诉人的法定代表人，显属伪造。即使被上诉人提供的“内函”注明文件是为了向七里**作银行贷款，该文件的内容应有事实依据，不可能凭空就说“经决算总投资人民币6500万元”、“双方各投资百分之五十，各投资3250万”，因此其注明的理由本身不成立。即便根据被上诉人提供的所谓“内函”的“注”的部分，也只能证明“实际双方没有决算投资的具体金额”，不能证明上诉人在联营圣达商贸城项目中未投资和不存在50%的权益。4、圣达商贸城项目以被上诉人及其设立的项目公司名义运作，其所有投融资、实际运营收益情况均在被上诉人掌控中。在上诉人举证后，剩余关于圣达商贸城项目投融资、运营收益情况的举证责任应由被上诉人承担。一审未考虑双方当事人实际举证能力、未依据公平原则、诚实信用原则确定举证责任，机械的依据民诉法解释第九十条作出判决，适用法律错误。5、一审对上诉人投入设备材料的证据不认定、未查明合同履行情况及解除原因就判决“待查证落实后另案起诉”，不公正。

被上诉人西北投资公司答辩称，1、按约定联营的关键是实际投入资金。圣**司自行贷款，不能算被答辩人的资金投入。14支工程队由圣**司及改造施工方**公司雇佣并支付了部分工程款，被答辩人没有支出。在被答辩人没有按约定数额及方式实际投入资金的情况下，圣**司作为独立法人预收租金与被答辩人无关。2、被答辩人在一审中对“内函”的真实性未提出异议，也未申请进行真伪鉴定。“内函”由双方一致签名认可，应作为认定事实的依据。3、是否向第三人投入了物资及设备材料不能成为被答辩人向答辩人主张返还3250万元投资款的依据，与本案无关。4、一审法院举证责任分配公平合理。应由被答辩人举证证明“给答辩人支付过3250万元投资款”这一事实。如果被答辩人证明不了向答辩人实际投入了其主张的资金，且被答辩人又不是圣**司的股东，圣**司的运营收益情况与被答辩人无关系。综上，被答辩人要求返还投资款的主张无事实依据，更无证据证明其诉讼主张。请求二审驳回上诉，维持原判。

一审查明事实清楚，二审予以确认。

本院认为，本案争议焦点是：一、上诉人对联营项目是否有投资，投资数是多少。二、上诉人的诉讼请求能否得到支持。

本案双方当事人在一审中均同意解除《项目合作合同》和《项目合作合同补充协议（一）》，不再继续履行。一审依据当事人的意思表示判决解除协议，不违反法律规定。

关于上诉人是否有投资，其诉讼请求应否得到支持的问题。上诉**贸公司与被上诉人西北投资公司所签《项目合作合同》约定：“项目由双方各投资50%的出资比例将项目所需资金注入甲方名下，以甲方名义对项目运作”。上诉人虽然提出西北圣达商贸城的“内函”证明其投资3250万元，但其没有进一步举证证明3250万元的资金投入凭证或者其他可以证明3250万元实际注入被上诉人名下的证据；相反被上诉人针对上诉人所举“内函”提供另一份由李**和李*签名并署日期，由甘肃西**有限公司盖章的内函，证明以上数据（3250万元）不能作为真实有效的证据使用，因为双方并没有决算投资的具体金额。上诉人未依照相关法律规定提供充分的证据证实其按《项目合作合同》和《项目合作合同补充协议（一）》向被上诉人名下注入项目投资款3250万元或其他金额的事实。上诉人也没有提供证据证实被上诉人有根本违约行为，其应承担举证不能的责任，故根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人请求由被上诉人返还项目投资款、赔偿资金占用及其他损失的主张不予支持。

关于上诉人主张对圣**司担保贷款，提供工程垫资，预收租金，投入材料设备等构成融资和投入应予返还的问题。本院认为，双方所签《项目合作合同》和《项目合作合同补充协议（一）》未对实物或其他形式的投入作出约定，也无解除合作合同后如何处理联营事项的约定，更无退还相关投入的约定，故上诉人所提返还投入的主张无法律依据。上诉人应对联营事务进行清算，根据清算的结果依据相关法律规定另行主张其合法权益，以解决解除合作合同后的事宜。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费244300元，由上诉人**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月六日