孙**与朱**民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人朱**因民间借贷纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院（2014）长民初字第1511号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

一审查明的事实

2011年9月2日，孙**与凌**、朱**签订借款协议，约定：乙方（凌**）因资金周转需要，向甲方（孙**）借款人民币170万元，借款利率为每月2.5%。借款期限为2011年12月1日止，自借款发放之日开始计算利息。如甲方（孙**）起诉的，乙方（凌**）应承担借款本金、利息、违约金和律师费、诉讼费、财产保全费、差旅费、通讯费等各项费用。丙方（朱**）愿意为乙方提供连带保证责任，保证责任范围包括借款本金、利息、违约金和律师费、诉讼费、保全费、差旅费、通讯费等各项费用。朱**对该证据提出异议，主张该协议中借款期限和利率是事后加上去的。朱**提供借款协议复印件及起诉状复印件一份，主张是孙**在2012年到湖州**民法院起诉时提交的。该借款协议复印件没有载明借款期限和利息，起诉状中孙**陈述“口头约定于2011年10月2日还本付息。”孙**提出异议：借款协议复印件没有法院盖章确认其真实性，起诉状非孙**本人签字。2011年9月2日借款协议签订当日，孙**通过银行转账的方式向凌**转款170万元。

2011年10月25日署名借款人凌**、保证单位为浙江**限公司的情况说明内容是：“本人七月份分三笔向孙**借款金额1600万元整，已归还700万元，尚余借款900万元，余款到2011年12月10日前归还”。2012年11月16日凌**在浙江省湖州市公安局吴兴区分局办案中心讯问笔录中称：“……共计借款1770万元，归还900万元，还欠款870万元……2011年9月2日凌**向孙**开口借200万元，孙**出借170万元，当时是朱**签了担保。……后来我在2011年8月份样子陆陆续续用现金转账、承兑汇票等归还给孙**共计九百万元的本金，还欠他八百七十万本金……具体归还哪几笔借款的本金我也没有跟孙**明确过，反正是按照借款的时间顺序来归还的，因为他们是按照日子来算利息的。”

2011年10月27日凌*宏书写的情况说明内容是：凌*宏在7月15日之前分三笔共向孙**借款1600万元，还款到期日最晚一笔是8月14日，9月3日向孙**借款170万元，以上借款分别在8至9月份分别已还700万元，还款按到期时间顺序归还，朱**担保的170万元还没还过。吴兴区人民法院（2013）湖吴**初字第155号判决书和吴兴区人民法院（2013）湖吴**初字第155号裁定书查明：被害人孙**的陈述、转账凭证、借条复印件，证实2011年7月1日至9月2日期间，其以月息2分的利息共借给凌*宏人民币1770万元，共收到本金、利息900余万元。

2014年8月21日在湖州**民法院第九审判庭调查笔录中朱建新称当时借款的时候凌*宏跟他说是4分利息。

2014年4月2日，凌**因非法吸收公众存款犯罪被吴兴区人民法院（2013）湖吴**初字第155号判决书判决有期徒刑七年六个月。

另查明，孙**委托鲍**律师代理本案诉讼，支付律师费3万元，有委托合同和收款发票证实。

一审裁判的理由与结果

非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变，单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实。合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。本案借款合同的订立及履行并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，是各方当事人真实意思的表示，故孙**、朱**签订的《借款协议》及协议中的担保条款均应认定为有效。孙**依约向借款人凌**履行了出借义务，借款人凌**、担保人朱**应按借款协议约定向孙**履行还款义务。根据借款协议，朱**对本案所涉借款承担的是连带责任担保，故债权人起诉担保人朱**承担还款义务符合法律规定。

根据已生效的刑事判决书可以认定，凌**共还款本息900万元，朱**主张凌**已经偿还了本案所涉借款，但相关证据已经充分证实，凌**共向孙**借款四笔，前三笔借款共计1600万元，从借款时间来看，本案所涉借款是最后一笔，且前三笔借款还款时间最晚是2011年8月14日，虽凌**2011年10月25日书写的情况说明提到余款于2011年12月10日前归还，但与借条约定的时间不一致，只是其单方的意思表示，不能认定是还款期限的变更。借款时间及还款时间均在本案所涉借款之前，之前三笔借款还没有还清，按时间顺序不应该偿还最后一笔借款，凌**2011年10月27日的情况说明及相关讯问笔录中凌**也已经清楚表明：还款按借款顺序，朱**担保的170万元借款没有还。故对朱**本案借款已还清的主张不予采信。

朱**辩称利息及还款期限没有写在借款协议上。但其在2014年8月21日湖州**民法院的调查笔录中，认可当时借款的时候凌*宏跟他说是4分的利息，吴兴区人民法院（2013）湖吴**初字第155号判决书和裁定书也认定，孙**以月息2分的利息借给凌*宏1770万元，对该生效判决确认的事实予以认定，确定借款利息为月息2分。

根据借款协议中的担保条款，朱**担保范围包括借款、利息及律师费，故对孙**主张朱**偿还借款170万元、支付利息和律师费的请求予以支持。

裁判结果：一、朱**自判决生效后十日内偿还孙**借款170万元及利息。（利息自2011年9月2日起，按照月利率2%计算至生效判决确定的履行之日止）。二、朱**自判决生效后十日内给付孙**支付的律师费3万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30376元，减半收取15188元，保全费5000元，共计20188元，由朱**承担。

朱**上诉的理由与请求

1、为查明案件事实应当追加债务人凌**为本案被告；2、应当追加共同担保人浙江**限公司为本案被告；3、孙**没有全部履行出借义务，原审判决认定借款数额及归还利息数额不清；4、凌**已归还本案所涉借款；5、孙**提供的《借款协议》显示的借款期限以及违约金系孙**擅自填写，不具有真实性。请求撤销原判，依法改判驳回孙**的诉讼请求。

孙**答辩的理由与请求

1、依据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条的规定，朱**主张不承担担保责任的理由不能成立；2、凌**归还900万元本息与本案无关，且凌**陈述归还借款系按借款顺序归还的本息，故本案事实清楚；3、朱**没有提供证据证实已归还孙琦琦出借的款项。请求驳回上诉，维持原判。

二审争议的焦点

1、孙**提供《借款协议》显示的借款期限、违约金是否系孙**擅自填写以及是否影响本案裁判结果；2、孙**是否履行了出借义务以及凌**是否归还过本案借款本息；3、本案是否应当追加凌**、浙江**限公司为共同被告。

二审查明的事实

本院查明的事实除与原审查明的事实一致外。另查明，1、为查明凌**已归还的本息数额及具体归还时间，朱**申请本院向建设银行、农业银行调取2011年7月1日至2012年2月份期间凌**与孙**以及孙**之妻吴*之间的资金往来明细；2、申请证人沈**、沈**、徐*出庭作证，欲证明凌**按照月息四分五的利率归还孙**的利息。

二审裁判的理由与结果

一、关于孙**提供《借款协议》显示的借款期限（2011年9月2日起至12月1日止）、违约金（日万分之十五）是否系孙**擅自填写以及是否影响本案裁判结果的问题。首先，《借款协议》系由孙**、凌**和朱**三方签订，且第六条约定“三方各执一份”。如朱**否认借款期限和违约金的约定，应当提供其持有的借款合同原件予以抗辩。朱**提供没有加盖法院印章的借款合同复印件（朱**称来源于法院），不足以支持其反驳主张，故对朱**主张借款期限、违约金系孙**擅自填写的事实不予采信。其次，即便是按照朱**主张的本案借款于2011年10月2日到期，依据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条（内容见本节第二项）的规定，凌**归还借款也应首先冲抵先行到期的前三笔借款本息，故该事实的认定不影响本案的裁判结果。

二、关于孙**是否履行了出借义务以及凌**是否归还过本案所涉借款本息的问题。（一）、2011年7月1日、7月2日、7月3日、7月15日、9月2日的银行转账凭证（见原审证据卷123页、124页、125页、126页）证实孙**向凌**共计出借1770万元，且凌**在浙江省湖州市公安局吴兴区分局于2012年12月26日的询问中对借款事实及数额予以认可（见原审证据卷第209页），故应当认定孙**履行了包括本案借款170万元在内的1770万元的出借义务。（二）、凌**在公安局迅问中陈述（原审证据卷第209页）：已归还孙**900万元，还有870万元未归还。其所陈述的事实也为湖州市吴兴区人民法院（2013）湖吴**初字第155号刑事判决所认定，故本院予以采信。（三）、凌**向公安局陈述“具体归还那几笔借款的本金我也一直没有跟孙**明确过，反证是按照借款的时间顺序来归还的，因为他们是按照日子来算利息的。”首先，凌**认可系按借款时间顺序归还的，且朱**没有提供证据证明归还900万元的款项中包含其担保的170万元借款；其次，依据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”的规定，即便凌**没有认可按照到期时间顺序归还借款，依法也应当认定首先归还2011年8月份到期的前三笔借款本息。综上，朱**主张凌**归还过本案借款本息的理由不能成立，应予驳回。

凌**于2011年10月25日向孙**出具《情况说明》承诺“余款到2011年12月10日前归还。”该承诺形成了2011年12月10日之前归还期限的不确定，应当认定为对归还借款的保证。故朱**主张系对借款期限变更的理由不能成立，应予驳回。

关于本案是否应当追加凌**、浙江**限公司为共同被告问题。首先，当事人的借款数额以及是否归还过本案借款通过已有证据足以认定，不存在不追加债务人事实无法查明的问题，并且债务人凌**与连带保证人朱**不是必要共同诉讼当事人；其次，浙江**限公司系对前三笔借款1600万元未归还的余款承诺担保，而非对本案借款承诺担保。综上，朱**主张应当追加凌**、浙江**限公司为本案被告的理由不能成立，应予驳回。

四、关于朱**二审申请调取2011年7月1日至2012年2月份期间凌**与孙**以及孙**之妻吴*之间银行资金往来明细以及申请沈**、沈**、徐*出庭作证的问题。凌**在2011年7月1日至2012年2月份期间归还借款的数额已为湖州市吴兴区人民法院于2014年4月2日作出［（2013）湖吴**初字第155号］的刑事判决认定，已无调取证据的必要。朱**申请证人出庭作证，欲证明凌**实际系按月四分五利率支付的利息，并主张对已支付的利息不应当承担担保责任，并且对超过法定标准的利息部分应在本金中予以扣除。已支付的利息应当首先冲抵前三笔借款本息，即便按照朱**主张的除归还借款900万元外，还归还过利息二三百万元，也不足以清偿前三笔借款1600万元的本息，故证人证言欲证明的内容不影响本案的裁判结果。《最**法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》不适用2015年9月1日之前已立案审理的本案，故对已支付超过法定标准的利息部分应在本金中予以扣除的理由于法无据。综上，本院对朱**申请调取证据和证人出庭作证不予准许。

本院认为

综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30376元，由朱**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十三日