黄某某犯销售伪劣产品罪二审刑事判决书
审理经过
湖南*民法院审理湖南省资兴市人民检察院指控原审被告人黄某某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二○一五年四月二十三日作出（2015）资刑初字第62号刑事判决。原审被告人黄某某不服，提出上诉。湖南*民法院于2015年5月12日移送本案卷宗。本院于当日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款的规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。本案二审审理时间17天。
一审法院查明
原审判决认定：2011年初至2011年12月份期间，为获取非法利益，被告人黄某某将从“方老板”（在逃）处购进的假软白沙、盖*等各类品牌的假冒注册商标且伪劣卷烟销售给谭某某。谭某某通过银行转账的方式将假烟款人民币1504650元汇入被告人黄某某指定的银行账户。2014年5月19日，被告人黄某某主动到资兴市公安局投案，并如实供述了自己的罪行。
上述事实，被告人黄某某在开庭审理过程中亦无异议，并有报警案件登记表、到案经过、调取证据通知书、银行开户情况及交易记录、经营生意协议书、银行卡复印件及身份证、刑事判决书、户籍证明等书证；辨认笔录及照片；证人谭某某、周某某等人的证言；被告人黄某某的供述及辩解等证据证实，足以认定。
一审法院认为
原审法院认为：被告人黄某某明知自己购买的是假冒注册商标且伪劣卷烟而予以销售，销售金额为人民币1504650元，其行为已构成销售伪劣产品罪。被告人黄某某案发后自首，依法可以减轻处罚。遂判决如下：被告人黄某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七十六万元。
二审请求情况
原审被告人黄某某上诉称：原审适用法律错误，他的行为只构成销售假冒注册商标的商品罪，请依法改判。
本院查明
经审理查明，2008年底，上诉人黄某某与谭某某（已判刑）相识后，将白沙、相思鸟等香烟销售给谭某某。2011年初，谭某某向上诉人黄某某提出购买假冒卷烟，上诉人黄某某即从“方老板”（在逃）处购进一些假烟给谭某某试销。2011年6月份至同年12月份期间，上诉人黄某某从“方老板”处购进白沙、相思鸟、雄狮、双喜、芙蓉王等各类品牌的假冒注册商标且伪劣卷烟，尔后将该伪劣卷烟通过大巴车运至广州，再通过瑞*公司转运至郴州市，销售给谭某某。谭某某通过银行转账的方式将假烟款人民币1504650元汇入上诉人黄某某指定的银行账户。
另查明，2014年5月19日，上诉人黄某某主动到资兴市公安局投案，并如实供述了自己的罪行。
在本院审理期间，上诉人黄某某通过其亲属主动交纳部分罚金。广东省汕头市潮南区司法局受本院委托进行社区矫正社会调查评估后，建议对上诉人黄某某实行社区矫正。
上述事实，有下列经过一审法庭举证、质证的证据证明：
1、资兴市公安局的报警案件登记表、受案登记表、立案登记表证明本案案发、立案情况。
2、证人谭某某的证言证明：2008年底，她认识上诉人黄*某后从黄*某处购买白沙、相思鸟等香烟。2011年，她向上诉人黄*某提出购买假冒卷烟，上诉人黄*某即托运一些假烟给她试销，并于同年6月起多次向她销售假白沙、相思鸟、雄狮、双喜、芙蓉王等品牌的卷烟。她每次购买假烟之前先打电话与上诉人黄*某商谈好所购买的假烟数量、价格，上诉人黄*某再将假烟打包通过广州*公司运至郴州，然后由她去郴州*公司货运站提取假烟并存放仓库内。她将假烟款转入上诉人黄*某指定的黄*甲、黄*乙、黄*丙、蔡某某的建设银行账户。
3、调取证据通知书及银行交易明细、转账凭证证明：谭某某于2009年至2011年共转账1308800元至上诉人黄某某指定的3102039980120xxxxxx账户内；卡号6222807201311xxxxxx（外部账号7200309980110xxxxxx）共接收了谭某某199850元现金存款。
4、证人黄*乙的证言证明：2011年的一天，上诉人黄*某借了他的身份证到银行去开了一个账户使用。
5、证人黄*的证言证明：他的账号为6227003102200xxxxxx的建设银行银行卡被上诉人黄某某借去使用。
6、证人黄*的证言证明：约2010年上半年的一天，他将自己的建行银行卡借给了上诉人黄某某并一直放在黄某某处。
7、证人马某某的证言证明：2011年，他通过妻弟蔡某某的银行卡收的20万元钱是向上诉人黄某某借的。同年9月份，上诉人黄某某开面包车到广东省汕头市潮阳区和平镇和中加油站旁等候去广州的大巴车寄货，他看见面包车里有四五袋货，每袋有约50条香烟。上诉人黄某某告诉他都是假烟。
8、证人蔡某某的证言及辨认笔录证明：2011年，他姐夫马某某向上诉人黄某某借20万元，上诉人黄某某将该借款汇入了他的银行卡。马某某告诉他说上诉人黄某某于2011年做假烟生意。
9、证人周某某的证言证明：他于2007年起在广东省汕头市潮南区胪岗镇43号开一家南杂店，主要经营卷烟、南杂、日货等。第二年，他邀请上诉人黄某某投资合伙经营南杂店。他知道上诉人黄某某卖过真烟到湖南郴州。
10、经营生意协议书、烟草专卖零售许可证（个体）证明：上诉人黄某某与周某某于2008年3月8日签订了合伙经营日杂店的协议。
11、刑事判决书证明谭某某已被判处有期徒刑。
12、户籍资料证明上诉人黄某某的出生时间、住址等基本身份情况。
13、资兴市公安局出具的到案经过及讯问笔录证明：上诉人黄某某主动到资兴市公安局投案并如实供述了自己的罪行。
14、上诉人黄*某的供述证明：2008年底，他认识谭某某后向谭销售白沙、相思鸟等香烟。2011年1月份，谭某某提出购买假烟，他就在广东省汕头市潮南区胪岗镇找到卖假烟的福建人方老板购买一些假烟给谭某某试销。2011年6月份至年底与谭某某失去联系期间，他从方老板处购进了100多万元的假白沙、相思鸟、雄狮、双喜、芙蓉王等品牌的香烟卖给谭某某。谭某某将第一笔假烟款20万元打到了蔡某某的账户里，因为那时马某某向他借钱，他就让谭某某打到了该账户。他从方老板处进好货后雇请面包车从家里运到汕头市潮阳区和平镇，再通过汕头至广州的大巴车运到广州，他再通知瑞*公司的人接货再发到郴州去，最后由谭某某去接货。他收到的货款主要进了户名为黄*甲、黄*乙、黄*丙的三个建设银行账户。经核对银行交易明细，他确定谭某某共转给了他15004650元假烟款。
本院认为
本院认为，上诉人黄某某明知是伪劣烟草制品而予以购买并销售，销售金额为人民币1504650元，其行为确已构成销售伪劣产品罪。上诉人黄某某主动向公安机关投案并如实供述了自己的罪行，系自首，且认罪态度好，有悔罪表现，依法可以减轻处罚。关于上诉人黄某某提出原审适用法律错误，他的行为只构成销售假冒注册商标的商品罪的上诉意见，经查，上诉人黄某某明知是伪劣烟草制品而予以购买并销售，销售金额达1504650元，其行为分别构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，根据《最*法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，择一重罪应以销售伪劣产品罪处罚。原审判决据此定罪及适用法律并无错误，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。鉴于上诉人黄某某在本院审理期间主动履行部分财产刑，认罪态度好，确有悔罪表现，且社区矫正调查评估报告建议对上诉人黄某某实行社区矫正等情节，本院决定对上诉人黄某某在原审判决量刑的基础上再从轻处罚，并对上诉人黄某某适用非监禁刑。上诉人黄某某提出请依法改判的部分上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条和《最*法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持湖南省资兴市人民法院（2015）资刑初字第62号刑事判决中定罪部分的判决；
二、撤销湖南省资兴市人民法院（2015）资刑初字第62号刑事判决中量刑部分的判决；
三、上诉被告人黄某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七十六万元（已交纳二十万元，剩余五十六万元罚金限本判决生效后三个月内缴清）。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。即自2015年5月29日起至2019年5月28日止。）
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一五年五月二十九日
