廖**销售假冒注册商标的商品罪二审刑事裁定书

审理经过

上诉人（原审被告人）廖小华，个体工商户，住湖南省怀化市鹤城区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2012年8月14日被怀化市公安局鹤城分局刑事拘留，同年9月21日被该局决定取保候审，2014年11月24日被逮捕。2015年1月8日经本院决定取保候审。现在家候审。

辩护人姜*，湖南*事务所律师。

二审请求情况

湖南省*人民法院审理湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控原审被告人廖*销售假冒注册商标的商品罪一案，于二0一四年十一月二十四日作出（2014）怀鹤刑初字第260号刑事判决：被告人廖*销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二十万元。原审被告人廖*不服，以其主观上不具备销售假冒注册商标的商品罪的明知，不构成销售假冒注册商标的商品罪；假冒轮胎的鉴定价格高于正品价格，价格鉴定错误；其销售的正新牌轮胎是鄂玉魁放在他店里寄卖的；佘*与他有利害冲突，其证言不能采信；2012年其被取保候审时其曾交给工商机关人民币十万元，已受过处罚为由，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派代理检察员龙*、书记员刘*出庭履行职务，原审被告人廖*及其辩护人姜*均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为

本院认为，原判存在以下问题：

怀化市鹤城区华*轮胎经营部的经营范围及经营者不能确定

由于公安机关未调取怀化市鹤城区华*轮胎经营部的相关营业证件，该轮胎经营部是否具有合法的工商营业执照、经营范围是轮胎批发还是零售，经营者是否是廖*本人不能确定。

2、鉴定未区分轮胎的进货价格、批发价格和零售价格

根据最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条，“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。廖*在公安机关、检察机关所作供述称其主要做汽车轮胎批发；在二审庭审中称其购进的该批假冒正新牌轮胎是以批发价销售的。但由于华*轮胎经营部的经营范围没有查明，也无相关销售单据在卷证明廖*是以何种价格销售该批假冒正新牌轮胎，故鉴定应以零售价还是批发价计算廖*的销售所得，不能确定。

3、假冒正新牌三轮摩托车轮胎的计算单位与书证矛盾

怀化市*鹤城分局作出的《（场所、设施、财物）清单》、《财物移交清单》证明，怀化市*鹤城分局从廖小华处扣押的正新牌三轮摩托车轮胎数量为430条，“条”不包括内胎。但怀化*认证中心是按430套来鉴定三轮摩托车轮胎的价格，“套”包括内胎和外胎。假冒正新牌三轮摩托车轮胎的计算单位是“条”还是“套”，鉴定结论书与现有证据矛盾。

4、鉴定结论书未经原审庭审质证

怀化*认证中心对假冒轮胎的价格进行鉴定，作出怀市鹤价鉴证字（2012）1843号价格鉴定结论书，廖*提出该鉴定结论书上的轮胎规格错误。后怀化*认证中心作出怀鹤价重鉴证字（2013）第1号价格重新鉴定结论书，该份重新鉴定结论已在一审开庭前通知廖*，但廖*否认在一审庭审过程中看过价格鉴定结论书，一审庭审笔录中亦没有对该鉴定结论书进行质证的记录。原判以未经原审庭审质证的价格鉴定结论作为定案依据，剥夺了当事人的法定诉讼权利，违反法律规定的诉讼程序。

5、原判部分事实不清

（1）假冒轮胎进价是否远远低于正品进价事实不清

廖*在公安机关和检察机关的供述称其购进的该批轮胎的进价与正品进价差别不大，相差20元左右。但由于没有进货单，案卷中也无鄂玉魁的证言，廖*从鄂玉魁处购进的该批假冒正新牌轮胎的进价不能确定，无法与正品进价作对比。

（2）假冒轮胎是否系三无产品事实不清

廖*在检察机关的供述称其购进的正新牌轮胎有合格证、生产日期、生产厂家（厦*公司）等；在二审庭审过程中称鄂**曾向其出示过合格证，且假冒轮胎上有注明合格证内容的标签。案卷中虽有假冒轮胎的照片，但只能看出轮胎上有标签，无法看清标签内容，且无鄂**的证言在卷，故该批假冒轮胎是否系三无产品事实不清。

综上，廖*虽一直经销汽车轮胎，但其是从2012年7月，即被抓获前一个月才开始销售正新牌轮胎，其是否以远远低于正品的价格购进该批轮胎、轮胎是否系三无产品等事实均不清。

6、原判认定廖*主观上系“明知”的证据不足

佘*的证言证明廖*明知轮胎系假货，但廖*提出佘*与其有矛盾，且在二审庭审过程中提交相关短信照片证明佘*曾发短信威胁自己。作为与廖*有利害冲突的证人，佘*所作的不利于廖*的证言除非有其他证据印证，否则不能采信。

（2）廖*从鄂玉魁处购进该批假冒正新牌轮胎，发货人是李*，佘*负责提货、入库。但现有证据中没有鄂玉魁的证言，李*的证言亦没有提及其告知过廖*轮胎系假货，故廖*在购进轮胎的过程中是否从鄂玉魁、李*处得知轮胎的真假，不能确定。

7、廖*在二审庭审过程中提交一张缴款凭据，证明其曾于2013年7月5日上缴十万元至怀化*城分局，缴款名目是工商暂扣款（预收）。廖*是否缴纳过该笔款项，该笔款项是否系行政处罚，需进一步核实。

8、证人刘*、吴*的询问笔录证明，在同一时段，相同两名询问人员在不同地点对证人刘*、吴*进行询问；虽然在补充侦查阶段公安机关依照法定程序再次询问了证人刘*、吴*并制作了新的询问笔录，但并未对之前两份询问笔录存在的问题作出合理解释。

原判认定上诉人廖小华犯销售假冒注册商标的商品罪的事实不清，证据不足；且原判将未经庭审质证的证据作为定案依据，违反法律规定的诉讼程序。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百二十七条第（三）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2014）怀鹤刑初字第260号刑事判决；

发回湖南省怀化市鹤城区人民法院重新审判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年三月十三日