黄*与北京瀚**有限公司拍卖合同纠纷二审民事判决书
审理经过
上诉人黄*因与被上诉人*卖有**（以下简称拍卖公司）拍卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（商）初字第34931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月23日受理后，依法组成由法官咸*担任审判长，法官孙*、刘*参加的合议庭，于2015年7月17日公开开庭进行了审理。上诉人黄*及其委托代理人董*、李*，被上诉人拍卖公司的委托代理人邓警护到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审原告诉称
黄*在一审中起诉称：2013年8月18日，黄*在拍卖公司网站看到拍卖公告，获悉拍卖公司当日举办拍卖会，网站预展一枚翡翠扳指。当日黄*以身份证登记并预交了1万元保证金，领取了竞投号牌和《北京瀚海博文2013年夏季拍卖会玉杂精品图册》（以下简称图册），图册载明第285号拍品为翡翠扳指。当时黄*要查看扳指原物，拍卖公司称扳指不在现场。拍卖会上，黄*以6万元的价格拍下了扳指，支付了价款6万元及佣金0.6万元。拍卖会结束二个多小时后，拍卖公司从外面取回扳指交付给黄*。次日，黄*发现扳指不是翡翠材质，向拍卖公司提出退货，拍卖公司予以拒绝。后黄*将扳指送至国家珠*检验中心检验，发现扳指的材质为染色石英岩。拍卖公司虚假宣传，利用拍卖的空子恶意贩卖假货。现黄*诉至法院，要求拍卖公司退还货款及佣金合计6.6万元；要求拍卖公司支付鉴定费200元；要求拍卖公司承担本案诉讼费。
一审被告辩称
拍卖公司在一审中答辩称：拍卖规则已经明确约定拍卖公司对拍品不承担瑕疵担保责任，拍卖法也有相关规定；黄*已经将扳指取走，现无法确定黄*所持扳指是否为拍卖的原物。综上，不同意黄*的诉讼请求。
一审法院查明
一审法院审理查明：拍卖公司在自己的网站上以图片的形式展示了扳指一枚，载明古董名称为翡翠扳指，尺寸3CM，估价6.6万元。
2013年8月18日，黄*到天伦王朝酒店，在拍卖公司处进行了登记，交纳了1万元保证金并领取了692号竞拍号。黄*领取了图册，图册封面载明预展时间为2013年8月16日至8月17日，拍卖时间为2013年8月18日，预展拍卖的地点为天伦王朝饭店，图册的扉页载明了拍卖规则，其中第二条约定：在拍卖公司举办的拍卖活动中为了便于竞买人及委托人参加拍卖活动，本公司均将制作拍卖标的图录，对拍卖标的之状况以文字或图片进行简要陈述。拍卖标的的图录中的文字、参考价、图片以及其他形式的影像制品和宣传品，仅供竞买人参考，不表明本公司对拍卖标的的真实性、价值、色调、质地、有无缺陷等所做的担保。本公司对拍卖品的真伪及品质不承担瑕疵担保责任，竞买人应亲自审看拍卖标的原物，对自己竞买拍卖标的的行为承担法律责任。图册的第172页载明第285号拍品为翡翠扳指，直径3CM，价值6万元。当日，黄*以6万元的价格拍得该翡翠扳指，并在拍卖成交确认书上签字，确认书下部载明：特别提示，拍卖落槌成交，买受人须当场签署成交确认书，本确认书一经签名确认后，即表明买受人无条件接收拍品的一切现状。买受人在限期内（以拍卖规则为准）付清全款。黄*交纳了5万元拍卖款及0.6万元的佣金。黄*对拍卖确认书中签字的真实性申请了鉴定，但是未交纳鉴定费。
一审诉讼中，黄*提交了一份国家珠*检验中心的鉴定证书，载明一枚扳指的鉴定结论为染色石英岩扳指。黄*向本院提交了鉴定申请，申请对其持有的扳指的材质进行鉴定。
另查，2013年7月30日，拍卖公司在《北京青年报》上发布了拍卖公告，公告预展时间为2013年8月16日、17日，拍卖时间为2013年8月18日。
一审法院查明上述事实，有黄*提交的《图册》、结算账单、银行凭证、鉴定证明，拍卖公司提交的《拍卖成交确认书》等证据及庭审笔录在案佐证。
一审法院认为
一审法院认为：黄*与拍卖公司之间成立的买卖合同关系系当事人真实意思表示，合同内容不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
黄*以所拍得的扳指的材质与实际不符为由要求拍卖公司退还货款。现并无证据证明拍卖公司明知扳指的质地为石英岩而故意宣传其为翡翠扳指，或者在黄*询问拍品质地时做出了保证拍品材质的陈述，故黄*提交的证据不足以证明拍卖公司有欺诈黄*的故意。
黄*称其在网上看到了拍品的宣传，在拍卖现场并未看到拍品实物。拍卖公司在报纸上做了拍卖公告，并公布了预展时间，拍卖图册上也载明了预展时间，在拍卖前拍卖公司提供了现场查看拍品原物的条件。黄*称其在拍卖当日在网上看到了拍品的图片展示后就前往拍卖现场，随即拍得拍品。对玉器的价值判断需要专业知识，即使是专业人员也需要查看玉器的原物，才能判断玉器的成色、水头等，通过照片无法对玉器的真伪、成色等形成判断。黄*具有较高的学历，对此常识应明知。“本公司对拍卖品的真伪及品质不承担瑕疵担保责任，竞买人应亲自审看拍卖标的原物，对自己竞买拍卖标的的行为承担法律责任。”如果黄*在拍卖前并未看到扳指的原物，那么他看到图册上拍卖公司的声明时，不应继续参加拍卖，如果其参加拍卖则应承担未查看原物而带来的风险，显然这种情况下风险更高。
黄*对成交确认书中签名的真实性提出鉴定申请，但是未交纳鉴定费，该院对拍卖成交确认书中黄*签名的真实性予以确认。拍卖公司在图册及成交确认书中均作出了不承担瑕疵担保的意思表示。《拍卖法》第六十一条规定，拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。在拍卖交易中拍卖公司处于中介的地位，根据委托人的委托出售商品。玉器鉴定需要专业人员凭借经验或者器材作出，拍卖公司可能不具备相应的能力，故拍卖公司多作出不承担瑕疵担保责任的声明。拍卖公司的声明符合拍卖法的规定。综上，黄*在未查看原物的情况下参与了拍卖，拍卖公司已经声明对拍卖品的真伪不承担瑕疵担保责任，故黄*应自行承担交易的风险，黄*要求退还货款的诉讼请求缺乏法律依据，该院不予支持。拍品真伪的风险应由黄*承担，黄*对拍品再行鉴定的申请，该院不予准许。综上，该院依照《中华人民共和国拍卖法》第六十一条之规定判决：驳回黄*的诉讼请求。
上诉人诉称
黄*不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审法院判决，依法改判拍卖公司退还拍卖标的价款和佣金共计6.6万元，并由拍卖公司承担本案的诉讼费、鉴定费。理由是：1.一审判决认定事实有误。拍卖前黄*要求查看拍卖标的，拍卖公司拒绝并称拍卖标的不在拍卖公司处，而由委托人保管。拍卖现场没有拍品，黄*中标后，拍卖公司到委托人家中取得拍品给付**，这期间存在调换拍品的风险，请求确认拍卖无效。2.一审法院适用法律错误。（1）拍卖公司在征集拍品时应当进行初步鉴定，根据鉴定结果决定是否接受委托，如果认为需要也可以做进一步鉴定，但拍卖公司没有对拍品必要的鉴定。（2）拍卖公司不得对拍品进行虚假宣传，但拍卖公司在网上宣传其拍品为古董，引人误解。（3）拍卖公司应当说明拍品的来源和瑕疵，但拍卖公司对拍品的瑕疵没有披露。（4）本案拍卖公司明知或应当知道拍品是石英岩而非翡翠，其不保真的免责声明无效。一审法院仅依据《拍卖法》免责条款驳回黄*的诉讼请求不当。综上，请求二审改判支持黄*的诉讼请求。
被上诉人辩称
拍卖公司同意一审法院判决，针对黄*的上诉理由，拍卖公司答辩称：1.黄*所说拍卖情况不是事实，拍卖公司向法院出示过证据，拍品是从预展时就在拍卖公司处保管，拍卖当天黄*也是从拍卖公司处拿到的拍品。黄*不能证明拍品是委托人保管的。2.拍卖公司在《拍卖规则》中已说明对瑕疵不负担保责任，拍卖公司只是转述委托人的描述，对拍品真假不承担责任。同时，凭借一般人的专业知识，是很难区分翡翠和石英岩，拍卖过程中，拍卖公司已预展拍品，并要求竞买人认真鉴别，对材质自行承担责任。但黄*未参加预展，而且是在拍卖进行到一半时参加的拍卖会。黄*对拍到假货应承担相应的责任。综上，请求二审法院维持原判。
二审审理期间，黄*为支持其上诉请求，向本院提交以下新证据：
1.竞投登记单。证明黄*实际竞投的时间是9月18号而不是登记单上注明的17号。同时，也证明黄*不知道拍卖公司的拍卖规则和条款，在竞投时黄*并未在竞投登记单上签字确认同意并遵循拍卖公司《拍卖规则》的各项条款。
2.北京市工商行政管理局朝阳分局的拍卖备案登记。证明拍卖公司在拍卖过程中有不诚信的行为，拍卖师为黄，成交份数为15份，成交金额为6.75万元，本次成交额为6.6万元，故黄*对本次拍卖存在疑点。
3.中*视台的曝光录像。证明拍卖公司存在知假拍假的情况。
拍卖公司认可证据1的真实性、合法性，但不同意黄*的证明目的。拍卖公司认可竞投单上注明的竞拍时间有误，黄*是8月18日拍卖会进行到一半时到场的。但认为拍卖公司给付**拍卖图册后已对拍卖公司不对拍品保真的免责条款进行了说明，黄*是清楚拍卖规则和条款的。根据拍卖规则，拍卖前竞买人要看展品，但黄*没有参加预展有一定的责任。对于证据2，拍卖公司认为其在向工商部门备案时将成交金额写为6.75万元是为了避税，该《备案登记表》不能证明黄*的证明目的。证据3与本案无关联性，录像的内容不是记者核实后的报道，也存在虚假成分，录像中工作人员的陈述不代表拍卖公司的陈述，该录像也与本案无关。经庭审质证，本院对上述三份证据的形式真实性予以确认。对黄*的证明目的，本院将结合本案的其他证据综合评断。
拍卖公司在二审审理期间，向法院提交如下证据以支持其答辩意见：
1.委托拍卖合同、委托人身份证明。证明本次拍卖的委托人为李，在确认涉案拍品的情况时曾注明拍品有瑕疵。
2.委托方结算单。证明拍卖公司已与李结算，结算金额为5.4万元，拍卖公司从委托人处亦收取佣金6000元。
3.拍卖当天的安保公*有限公司出具的情况说明。
4.拍卖现场照片。
5.拍卖公司出具的情况说明。证据3-5均以证明拍卖公司未予保存拍卖现场的原始资料，当时的经办人田宁波已离职。
6.赵的证人证言。赵是拍卖公司的员工，负责库房，其证明拍卖会开始后，黄*要求参加拍卖。拍卖公司给其匆忙办理了相关手续。后黄*中拍后，赵***提供拍品，黄*认可后拿走。
黄*对证据1的真实性没有异议，对其合法性、关联性有异议。黄*认为，拍卖公司在网上预展时，注明拍品为古董，但实物并非古董。如果是古董，拍卖公司必须报相关机构进行备案并且应具备相关的资质，但其没有拍卖古董的资质。对于拍品的瑕疵，拍卖公司应该向黄*进行如实披露。拍卖公司故意隐瞒事实进行拍卖，有重大过错。对证据2的真实性没有异议，但黄*并不清楚与拍卖公司实际结算的人员，而且现场出现的委托人也不是拍卖公司提供的身份证上显示的李。对证据3-5的真实性不予认可，拍卖公司应当按照《拍卖法》的规定在五年内完整保管拍卖资料，但拍卖公司未予保存，拍卖公司对此存在过错。且拍卖公司提供的拍卖现场照片不能证明是当时的拍卖现场。对于证据6，黄*对证人赵的真实性不予认可，并称根本不认识赵。黄*在拍卖前要求看拍品，但拍卖公司拒绝并称拍品在委托人处，无法查看。经庭审质证，本院对拍卖公司提交的证据1的真实性予以认可。对证据2《委托方结算单》，因该结算单加盖有拍卖公司的公章，收款人处有李签字，故本院对该结算单的形式真实性予以确认。对证据4-6，因黄*对其真实性不予认可，本院对其真实性亦不予确认。
本院查明
本院经审理查明，一审法院已查明的事实无误。本院另查明，2013年6月21日，李作为委托人与拍卖公司签订一份《委托拍卖合同》，载明：李委托拍卖翡翠扳指一枚，保留价6万元，尺寸3厘米，未注明质地，但双方明确该拍品有瑕疵。拍卖公司在随后的宣传中，未说明该拍品有瑕疵及有何种瑕疵，在网上宣传时，载明该拍品为古董，估价6.6万元，并注明其古董编号为162204，说明其为翡翠扳指。
2013年8月18日拍卖会开始后，黄*才赶到现场，中途补办手续后参加了拍卖会。在拍卖公司交给黄*的一份《图册》中有拍卖公司的《拍卖规则》。其中第二条规定，本公司对拍卖品的真伪及品质不承担瑕疵担保责任，竞买人应亲自审看拍卖标的原物，对自己竞买拍卖标的的行为承担法律责任。竞拍前，拍卖公司向黄*出具一份《竞投登记单》，该登记单上有“竞投人承诺并同意遵循拍卖公司《拍卖规则》的各项条款”的内容，但黄*未签字确认。
庭审中，黄*称其对拍卖公司不承担瑕疵担保责任的条款并不知晓，拍卖公司亦未向其提示并予以说明。本院要求拍卖公司提供拍卖现场资料，但拍卖公司称拍卖期间的录音、录像资料因公司搬家，已经无法找到，不能提交。拍卖成交后，拍卖公司在《买受人结算帐单》上明确第285号拍品翡翠扳指的质地为翡翠，落槌价6万元，佣金6000元。而拍卖公司向法院提交的《委托方结算单》上显示拍卖公司已与委托方结算，拍品成交价6万元，拍卖公司向委托人收取佣金6000元，拍卖公司以现金方式支付委托人54000元。上述事实还有二审开庭笔录在案佐证。
本院认为
本院认为：拍卖是以公开竞价的形式，将特定的物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖活动应当遵守有关法律、行政法规，并遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。现拍卖公司于2013年8月18日，在天伦王朝酒店举行的夏季拍卖会中出现的第285号拍品-翡翠扳指质地为染色石英岩而非翡翠，该拍品的成交给黄*造成了重大财产损失。对造成上述损失的责任确定，本院综合全案事实后做如下认定：
一、拍卖公司在征集拍品时没有尽到审慎的注意义务，主观上存在重大过失。
本次拍卖中第285号拍品-翡翠扳指的委托人李在与拍卖公司签订的《艺术品委托拍卖合同》（以下简称《委托拍卖合同》）中已明确说明拍品有瑕疵，并且没有注明拍品的质地。在此情况下，拍卖公司应当根据《中华人民共和国拍卖法》第十八条及第四十一条的规定，要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵，并向竞买人如实披露拍卖标的的瑕疵。拍卖公司在对拍品存在疑问的情况下，应当对拍品进行查验，必要时也可以对拍品进行鉴定。但拍卖公司在明知拍品有瑕疵的情况下，未进一步核实拍品质地、存在何种瑕疵。瑕疵是指小的缺点，亦泛指一切缺点。重大的瑕疵可能是影响拍品品质的重要因素，也包含着“翡翠扳指”的材质不是翡翠而是染色石英岩的可能。染色石英岩是由石英组成的岩石，经染色后容易与翡翠混淆，但石英岩在物理性质和物质组成上与翡翠有极大的区别，鉴别真假相对比较容易。拍卖公司在征集拍品时对《委托拍卖合同》载明拍品存在瑕疵的情况视若无睹，不做进一步查验，亦不依法予以披露，该行为存在故意隐瞒或疏忽大意的过错。
二、拍卖公司没有如实披露拍品的瑕疵，且进行了虚假宣传。
拍卖公司在与委托人李签订的《委托拍卖合同》已确定拍品为翡翠扳指并标明拍品有瑕疵的情况下，却未在其制作的《图册》及网上拍品预展中如实披露拍品存在瑕疵的事实，更没有对瑕疵予以具体说明。
同时，拍卖公司在网上对拍品进行预展时，却宣称拍品为“古董”，并编造了古董的编号-162204。古董是指为人所珍视的古代器物，是先人留给我们的文化遗产、珍奇物品，其上沉积着无数的历史、文化、社会信息，是任何一件其他器物所无法取代的。本案所涉拍品不是古董，拍卖公司在庭审中对该事实也认可，故拍卖公司将拍品作为古董进行编号并予以宣传，属于虚假宣传。而黄*也正是看到了这一虚假宣传后去了拍卖现场参与竞拍。
根据《拍卖法》第十八条第二款、第六十一条第一款规定，“拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵”。“拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿”。本案中拍卖公司存在不如实披露拍品瑕疵并对拍品进行虚假宣传的故意，该行为给竞买人造成损失的，应当承担相应的责任。
三、关于拍卖公司免责声明的效力
拍卖公司辩称，其提供的《图册》中载明了《拍卖规则》，其中第二条规定：拍卖公司声明其对拍卖品的真伪及品质不承担瑕疵担保责任，竞买人应亲自审看拍卖标的原物，对自己竞买拍卖标的的行为承担法律责任。同时，拍卖公司援引《拍卖法》第六十一条第二款关于“瑕疵不担保”的规定为自己的拍卖行为进行免责辩护。
《拍卖法》第六十一条第二款规定，“拍卖人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任”。该规定也被称为“瑕疵不担保”或“瑕疵免责”规定。作为一项国际通行的惯例，特别是在文物艺术品拍卖领域，由于文物、艺术品种类繁多，而且大多年代久远，对某些艺术品的鉴定确实存在较高技术难度。这类拍卖标的，跟普通商场销售的批量工作化商品有很大不同，如果严格要求拍卖企业保真，将对拍卖行业及整个市场经济发展不利。因此，针对拍品的真伪及品质，拍卖公司在不知道或不应当知道拍品存在瑕疵时，可以在拍卖前作出声明并免责。
但《拍卖法》第六十一条所设定的免责条款不能免除拍卖公司依照《拍卖法》对拍品的审查及如实披露义务，也不能成为拍卖公司知假、拍假的保护伞。严格讲，拍卖公司的瑕疵不担保或称免责条款是指拍卖公司不知道或不应当知道拍卖标的在真伪及品质方面存在瑕疵的情况。如果拍卖公司在征集拍品时对拍品的审核、判断存在重大过失，特别是明知拍品存在瑕疵却不做进一步核实，亦未将存在瑕疵的情况如实披露，拍卖公司的免责声明不具有法律效力。商务部颁布的《拍卖管理办法》第五十三条第二款规定，拍卖企业虽然在拍卖前声明不能保证拍卖标的真伪或品质的，不承担瑕疵担保责任（以下简称免责声明），但拍卖企业、委托人明确知道或应当知道拍卖标的有瑕疵时，免责声明无效。《中华人民共和国合同法》第五十三条第（二）款“因故意或重大过失造成对方财产损失时，合同中的免责条款无效”。
具体到本案，拍卖公司在与委托人签订《委托拍卖合同》时，委托人已明确告知拍品有瑕疵，拍卖公司原本有义务询问瑕疵的具体情况，要求委托人做进一步说明，并如实披露。但其未能尽到该义务。现拍卖公司在庭审中虽称《委托拍卖合同》中的瑕疵可能是指拍品存在划痕或轻微裂纹，但不能对此进行具体说明。而根据对“瑕疵”的定义，本院不能排除拍品存在重大瑕疵即拍品的材质与合同约定不符的情况。在某种特定情况下，拍卖公司可以声明不保证拍品的真实及品质，但必须保证所披露信息的真实。故本院依法认定拍卖公司在本案中的免责声明无效，拍卖公司的拍卖行为不适用《拍卖法》关于“瑕疵不担保”的规定。
四、关于涉案拍卖中的违约责任承担
本案中，拍卖公司的免责声明无效，拍卖公司应当对拍品的品质承担担保责任。现拍卖公司在《买受人结算帐单》上明确拍品质地为翠，而实际为染色石英岩，拍品的质量与合同约定不符。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，拍卖公司应当承担相应的违约责任。对于质量不符合约定的，《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十二条规定，受损害方可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任，还有其他损失的，应当赔偿损失处理”。现黄*在本案中起诉退货，并要求拍卖公司赔偿其实际发生的鉴定费用200元，黄*的上述请求符合法律规定，依法应予支持。
五、关于黄*作为买受人的责任问题
在文物艺术品拍卖市场中，竞买人不能简单等同于普通商品的买家。黄*作为竞买人参加文物艺术品的拍卖，理应对相关拍品的真伪鉴定与价值判断具备一定的知识，特别是在拍品公告与展示阶段应仔细审看拍品实物，尽到必要的注意义务。但是，黄*作为竞买人未查看原物即参与拍卖，中途进入拍卖会现场，不去了解拍卖规则，贸然出价。因此，黄*在本案中亦存在疏忽大意的过失。对本案的发生，亦应承担一定的责任，故本院判令黄*承担本案的诉讼费用。
六、关于拍品扳指与黄*持有的扳指的一致性问题
拍卖公司辩称黄*已将扳指取走，无法确定黄*鉴定的染色石英岩扳指就是拍卖公司的拍品，对此，本院认为，黄*提交的实物扳指与拍卖公司图册及网上拍品照片形状、色泽、尺寸相符，黄*亦提交了其实际拍得拍品的相关证据，而拍卖公司在征收拍品、展示拍品及拍卖中对拍品有充分的了解，现其虽提出质疑，却未提出相应的证据予以说明上述质疑的合理性，经综合评断，本院认为拍卖公司的该项抗辩理由不成立，本院对此不予采信。
综上，本院认为，由于拍卖公司在本次拍卖过程中成交的拍品材质与合同约定不符，在其免责声明无效的情况下，其应当承担相应的违约责任。黄*要求退货并赔偿其损失于法有据，应予支持。一审法院认定事实、适用法律有误，本院在查明事实的基础上依法予以纠正。依照《中华人民共和国拍卖法》第四条、第十八条、第四十九条、第五十三条、第五十四条、第六十一条，《中华人民共和国合同法》第五十三条第（二）款、第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（商）初字第34931号民事判决；
二、北京瀚*有限公司于本判决生效后十日内退还黄*货款及佣金六万六千元，赔偿黄*鉴定费二百元；
三、黄*于本判决生效后十日内退还北京瀚*有限公司第285号拍品扳指一枚。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1450元，由黄*负担（已交纳）。
二审案件受理费1450元，由黄*负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一五年八月二十日
