沈**与泗洪县**程有限公司、泗洪县计划生育宣传指导服务站债权人代位权纠纷一审民事判决书

审理经过

原告沈*莲诉被告泗洪县**程有限公司、泗洪县计划生育宣传指导服务站、第三人王**代位权纠纷一案，本院于2013年9月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告沈*莲的委托代理人陈**、孟*、被告泗洪县**程有限公司的委托代理人许**、陈**、泗洪县计划生育宣传指导服务站的委托代理人张**、王*、第三人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，原告与王**因借款纠纷经法院判决王**及其妻子徐**偿还原告借款1176360元及利息，该判决已经生效并进入执行程序。被告泗洪计生站尚欠王**土建工程款200余万元。王**怠于向原告履行生效债务。特提起代位诉讼，请求依法判令两被告给付原告1176360元及利息共计160万元。被告承担本案诉讼费用。

被告辩称

被告泗**公司辩称：实体上，原告不构成代位权，王**与泗**公司关于泗洪计生局工地的工程款已经全部结清。程序上，原告起诉违反了“一事不再理”原则。请求驳回原告起诉。

被告泗洪计生站辩称：一、本案涉案工程是基于两被告之间的施工合同关系，所建工程是政府工程，最终工程款的结算应该以审计部门的审计结论为依据，计生站将以审计结论的工程款与泗洪广厦公司进行结算。目前为止，审计结论还没有作出。二、计生站对于工程余款支付及支付给谁将根据合同约定给付，既然起诉至法院，将根据法院裁判结果执行。

第三人王**述称：广厦公司与计生站的工程款与我没有关系，我没有承包计生站的工程，我承包的是许**的工程，结算也是与许**结算的，工程款已经与许**在泗洪公安局经案大队当面算清了。原告称我欠其160万元债务没有那么多，有的欠款不是我借的，是我担保的。160万元里面还有利息。

原告为证明其主张，提供证据如下：

1、（2011）洪*初字第1717号民事判决书。证明原告享有对王**到期债权1176360元及利息、案件受理费15387元、保全费5000元、公告费300元。

2、泗洪计生站与泗**公司于2009年5月22日签订的《建设工程施工合同》一份。证明泗**公司承建泗洪县**服务中心业务楼的土建、安装工程以及合同约定开工日期为2009年4月28日、竣工日期为2009年10月28日、合同价款为6968400元以及付款方式。

3、计生大楼工程及其他辅助工程概况表一份。证明土建、安装合同价款为696.84万元，已付70%即524.6451万元，尚欠172.194万元；增加工程项目1、2、5、10、11合同价款为21.94万元，已付15.227万元，尚欠6.713万元；工程变更项目1、2、3、4、6、13、14、15、18-24合同价款是84.905万元，已付50.6985万元，欠付34.2065万元；附属工程1、2项合同价款60.3万元，已付47.085万元，欠付13.215万元；以上工程共计863.985万元，是第三人王**应得工程款，泗**生站已付637.6556万元，尚欠226.3294万元。

4、（广**司出具）付款明细一份。主张截至2010年2月9日，泗**生站累计支付泗洪广**司工程款394.36万元，根据此付款进度，泗洪广**司不可能于2010年2月12日前给付王**工程款563.848万元。

5、泗洪广厦公司于2009年9月25日出具的委托书一份。主要内容“邹**全权委托我公司副经理许**为泗洪县**服务中心业务楼工程及附属工程施工项目总负责，全权负责业务楼工程及附属工程的施工管理与工程结算工作。”以此证明许**是广厦公司的副经理其所实施的相应行为应该是职务行为。

6、泗**院谈话笔录一份。主张笔录中许**陈述“每次都计生局到一建公司，一建公司把2%点扣掉打给我，我再付给王**”，由此可以判断计生楼工程的实际权利人是第三人王**。

7、泗**公司复议申请书一份。主张“其公司经理许**与王**签订工程的承包合同”这句话证实第三人王**与泗**公司之间直接对应关系，结合广厦公司承认在承包合同上自己是被人挂靠的，以及许**是公司经理的事实，可以确定第三人才是挂靠广厦公司承建计生楼。

8、泗**院与许**的谈话笔录两份。证明第三人王**共领取工程款是400万元，不是563.848万元。

9、泗洪计生站于2011年12月30日出具的证明一份。证明计生楼工程面积是7800平方米在2011年12月30日才确定，而被告陈述2010年2月12日之前已经结清第三人的工程款是虚假的。

10、泗**公司出具的证明两份。主张两份证明内容相矛盾，由此可以判断泗**公司陈述可信度极低。

11、泗洪县**服务中心业务楼结算审核报告、工程项目结算审核定单、结算审核清单汇总表。主张工程已经进行决算，已经支付的工程款是明确的。

12、许**与王**于2010年3月2日签订的工程承包合同以及王**出具给许**的收条。主张泗洪计生站工程之后，许**和王**还有其他工程的合作关系，许**陈述王**工程中途跑掉了不是事实。

13、宿迁市宿豫区人民法院庭审笔录、公安局对王**的询问笔录各一份。主张王**谈到泗洪广厦公司差他几十万元。

14、泗洪县人民法院出具的情况说明一份。证明沈**申请执行王**、徐**民间借贷一案，截至2013年9月23日，已执行评估费4000元、拍卖费4000元、保全费5000元；执行款48050元，余款均未执行。

被告泗**公司质证认为：

证据1属实，但与泗**公司无关。

证据2、3、4、6、7、9属实。

证据5属实，但实际上许**是挂靠在泗**公司承包工程的，许**不是广厦公司的副经理。

证据8属实，里面提到工程款400万元，当时是大概说的，当时对于工程款具体数额不清楚，大约是这么多。

证据10是广**司出具的，工程款数额出入原因是后来的证明是广**司扣除了管理费、税费等费用之后开具增值税发票的金额，所以比第一次出具的金额少了。

证据11中计生楼附属工程中化粪池、泵房开始是包给王**做的，后来他做不了跑掉了，后面是许**做的。水电工程开始是包给王**做的，后来又包给董**做的。

证据12、13真实性无异议，是王**与许**之间的，与广**司无关。且王**没有明确表示差多少钱，还是要对账。不能证明原告目的。

证据14无异议，证明已经进入执行程序，至于其他款项有无执行？不能达到原告代位权行使的目的。

被告泗洪计生站质证认为：

证据1、2、3、5、9无异议。其他证据与计生站无关。涉案工程目前为止还没有进行最终结算，原告向法庭提供的证据所涉及的数据都是大概的数字，应当以决算后双方确认数字为准。从我们财务反映土建及装饰工程合计是1079.78万元，已付工程款是858.9万元，尚欠220.88万元。

证据11真实性无异议。涉案工程是政府工程，最终的造价决算应当由审计部门审计为准。至于广厦公司与第三人工程款决算如何确定，是他们之间分包决算协议决定的，与计生站与广厦公司之间决算没有关联性。

第三人王**质证认为：证据1判决书是硬判的，其中有高利息。其他证据与我无关。证据9计生站出具证明应该以实际面积为准。我只从许**手上分包了土建工程，我是按照和许**之间工程协议来做的。附属工程不是我做的，装饰工程是许**做的。证据12属实，2010年3月签订的工程是早就干的，我不可能躲掉不干了。证据13公安局谈话属实，但是当时我说对于欠工程款不清楚，当面算账，公安记录与我陈述不一致。宿**院询问我没有到场。证据14无异议，证明已经进入执行程序，至于其他款项有无执行？不能达到原告代位权行使的目的。

被告泗**公司为证明其主张，提供证据如下：

1、泗洪计生站与泗洪广**司于2009年5月22日签订的《建设工程施工合同》一份（同原告证据2）。证明泗洪县计生楼是由广**司中标承包的。

2、委托书一份（同原告证据5）。主张该工程实际施工人是许**，许**是挂靠泗**公司资质来实际承包该工程。

3、许**与王**签订的《工程承包协议》一份。主张许**将计生楼工程中的土建、水电、消防分包给王**来承建。承包协议主要约定了承包价格为730元／平方米，付款方式为基础起来付合同总价20%，二层起来付合同总价20%，六层起来付合同总价30%，主体封顶付合同总价10%，内外墙油漆结束付合同总价18%，余款2%工程竣工验收合格后15天内付清。同时约定如遇图纸变更和指定品牌材料价格上涨或下降，需经建设单位同意，工程竣工后按实结算。

4、泗洪计生站证明一份（同原告证据9）。证明业务楼工程总面积7800平方米。

5、王**证明一份以及收条十一张。主张王**从许万春处领取工程款5638480元，工程款已经结清。

6、（2011）洪*初字第1717号民事判决书一份、民事裁定书二份。主张原告沈**冻结工程款被解除，沈**的债务人是王**而不是泗**公司也不是许**，民事判决已经进入执行程序，原告可以变卖第三人王**的财产实现自己的债权，原告起诉违反“一事不再理”原则。

7、泗洪**法院对陈**调查笔录一份。主张泗洪计生业务楼工程是许**借用广厦公司资质承建的，王**是跟许**做土建等工程的，工程款结算也是和许**结算而不是和王**结算。

8、（2012）宿豫商初字第88号、（2012）宿豫商初字第88-3号民事裁定书各一份。证明原告向宿豫区人民法院起诉，不补交诉讼费被裁定按撤诉处理，保全的150万元工程款被解除保全。

9、泗洪县公安局函两份。主张许**与王**之间的工程款已经结清，原告不存在代位权行使。

10、发票复印件21页。主张泗洪计生站已经支付泗洪广厦公司业务楼工程款818.3万元。其中装修工程款30万元，吊顶装饰工程款25万元，涂料、门、窗装饰装修工程款45万元，

原告质*认为：

证据1、2没有异议。授权委托书内容并不能证明许**是实际施工人，也不能得出许**是挂靠被告广**司施工，相反可以证实许**是泗洪广**司副经理。

证据3不具有真实性，协议内容第一条钢材不包括在内，不符合建筑行业规则；第五条增加工程量利润王**与许**四六分成，如果是承包关系，王**应该是拿工程款而不是利润分成；第六条付款方式违背工程付款的常理，广厦公司不可能仅扣留2%这一点份额，其次广厦公司与计生站签订大合同最后由30%工程款在工程验收合格后一年或两年后相继付清，所有广厦公司没有拿到钱却同意在工程验收合格后一次性付王**工程款，广厦公司被人挂靠无理由这样做；协议中水电是承包给王**，但计生工程及辅助工程概况表上反映水电工程是由泗洪**筑公司承建的；所以，原告认为不能以该协议来认定王**在该过程中未承建钢材等项目。

证据4无异议，建筑面积以决算为准。

证据5真实性有异议。第三人领取工程款应以银行转账支票和会计凭证认定，本案收条上反映金额数十万、数百万，通过现金交易不符合常规，收条的随意性很大。收条与第三人在泗洪县公安局的询问相违背，第三人说要对账才知道广厦公司差工程款的数额，说明广厦公司没有与王**进行结算，并自认广厦公司还差其几十万元工程款没有给付。工程款结清证明是原告怀疑第三人与广厦公司之间没有结清工程款的依据之一，正常情况下没有必要写一份结清证明。

证据6真实性没有异议，与本案无关联性，起诉、撤诉是当事人的基本权利。

证据7能够反映出计生楼有200多万元没有支付的事实。对于挂靠是法律术语，陈**不是专业人员无法作出评判。

证据8真实性无异议，与本案无关联性。

证据9有异议，公安机关无权对他人承包的事实及工程款结算作证明，函的内容与第三人在公安局关的谈话内容严重背离。

被告泗洪计生站质证认为：

对泗**公司的证据1-4、6-9无异议。证据5收条不清楚，是王**与许**之间的经济往来。

第三人王**质证认为：

泗**公司的证据均属实，无异议。

泗洪计生站未提供证据。

第三人王**提供原告沈**的丈夫陈**与其结算时书写的“算账明细”一份，主张借款里面有高额利息。

原告质*认为：条子什么时候写的不清楚，与本案没有关系。

被告泗洪计生站、泗**公司质证认为：对此不了解。

法院自泗洪县人民检察院调取了王**等询问笔录、许**情况陈述、起诉意见书、（2013）洪刑初字第0613号刑事判决书。

原告质*认为：许**的情况说明，竞得计生楼的人应该是广**司，可以证实第三人承包工程中有土建但是不局限于此，该份情况说明与广**司陈述存在矛盾

被告泗洪计生站质证认为：对于调取证据材料异议。

被告泗**公司质证认为：王**询问笔录可以反映出原告与第三人之间的借贷关系，本案借款应当计算在王**非法吸收公众存款范围内。对许**的情况陈述无异议。

第三人王**质证认为：调取材料真实性无异议。原告主张的债权里含有高额利息。

本院认为

本案在审理过程中，泗**生站于2014年1月13日出具情况说明一份，证实泗洪县**服务中心业务楼由泗洪县**程有限公司承建，该楼完工后已经交付使用。对工程价款按照规定应提交审计部门审计，现审计时，相关手续不齐全被退回，而未能审计。于2014年3月17日出具“计生业务楼付广厦公司工程款明细”一份，证明截止2013年2月7日，泗**生站共计支付广厦公司计生业务楼工程款858.9万元。

2013年11月22日，泗洪县人民法院作出（2013）洪刑初字第0613号刑事判决书，以王**的行为构成非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年二个月。认定其吸收资金数额内并不包含原告沈**的借款。

综合当事人诉辩主张以及举证、质证意见，本院归纳双方没有争议的事实为：2011年3月2日、20日，第三人王**分别向原告沈**借款766120元、410240元，约定月息3分。2012年2月6日，泗洪县人民法院作出（2011）洪*初字第1717号民事判决书，判决王**偿还沈**借款1176360元及利息（其中766120元利息从2011年3月2日起、410240元利息从2011年3月20日起，均按中**银行同类贷款利率四倍计算至判决确定还款之日止），于判决生效后五日内履行完毕。案件受理费15387元、保全费5000元、公告费300元由王**负担。判决生效后，原告沈**申请泗洪县人民法院强制执行，至2013年9月23日，执行评估费4000元、拍卖费4000元、保全费5000元；执行款48050元，余款均未执行。

2009年5月22日，被告泗洪计生站与被告**公司签订《建设工程施工合同》一份，泗洪计生站将泗洪县**服务中心业务楼的土建、安装工程发包给泗**公司承建。合同约定开工日期2009年4月28日，竣工日期2009年10月28日；合同价款为6968400元；工程款支付的方式和时间为基础完工，负工程总价款的25%，五层主体框架完工付工程总价款的20%，九层主体框架完工并经验收合格后，付工程总价款的25%，工程竣工验收合格交付使用一年后，付总价款的20%，工程竣工验收合格交付使用二年后，余款10%全部付清。基础工程完工后退还工程保证金。第三人王**是泗洪计生业务楼土建工程的实际施工人。泗洪县**服务中心业务楼工程完工后，已经交付使用3年多。截止2013年3月17日，泗洪计生站已经支付给泗**公司计生业务楼工程款858.9万元。泗洪县**服务中心业务楼工程价款提交审计部门审计，因相关手续不齐全被退回，而未能审计。

本案当事人的争议焦点为：

1、原告主张代位权是否违反民事诉讼“一事不再理”原则？

2、王**与被告泗**公司、泗洪计生站之间的关系？王**对被告泗**公司、泗洪计生站是否享有到期债权？如享有，到期债权的数额是多少？

关于原告主张代位权是否违反民事诉讼“一事不再理”原则问题，本院认为：泗洪县人民法院作出（2011）洪*初字第1717号民事判决书，判决王**于判决生效后五日偿还沈**借款1176360元及利息（其中766120元利息从2011年3月2日起、410240元利息从2011年3月20日起，均按中**银行同类贷款利率四倍计算至判决确定还款之日止），案件受理费15387元、保全费5000元、公告费300元由王**负担。该判决已经生效且原告已经申请泗洪县人民法院强制执行，至2013年9月23日，执行款48050元，余款均未执行。

如果债务人王**对被告泗洪计生站、泗洪广厦公司享有到期债权，那么王**既不行使其到期债权，又不向债权人沈**履行债务，必然会对债权人沈**造成损害。依据法律规定，沈**可以向人民法院请求以自己的名义代为行使王**的到期债权。故原告提起代位权诉讼，符合相关法律规定，并不违反民诉法“一事不再理”原则。

关于王**与被告泗**公司、泗洪计生站之间的关系问题。本院认为：被告泗洪计生站与被告泗**公司签订《建设工程施工合同》，泗**公司承认实际上是许**挂靠在泗**公司承建泗洪计生业务楼的土建、安装工程。施工过程中许**又将泗洪计生业务楼的土建工程承包给第三人王**承建并与王**签订《工程承包协议》。该事实，泗洪县人民法院（2012）洪商初字第0197号生效民事判决也作出相同认定。

对于第三人王**对被告泗**公司、泗洪计生站是否享有到期债权以及到期债权的数额问题。本院认为：首先，泗洪计生业务楼虽然已经交付使用3年左右，但是泗洪计生业务楼工程造价尚未通过审计部门审计，泗洪计生业务楼工程价款最终尚未确定，故泗洪计生站应付泗**公司的工程款、泗**公司应付许**的工程款以及泗洪计生站尚欠泗**公司工程款、泗**公司尚欠许**的工程款均不能确定。其次，许**将土建工程承包给王**承建，王**与许**之间结算工程款。王**向许**出具收条和证明，承认其已经领取工程款共计5638480元，证明泗洪计生楼工程款全部结清。原告对该收条的真实性不予认可，其提供的证据能够说明王**与许**之间结清工程款的事实存有疑点，但不足以认定是许**与王**之间存在恶意串通、伪造证据情形。即使王**与许**之间存在恶意串通，但对于王**出具的收条哪些是真实的，哪些是虚假的，许**到底付王**多少工程款，根据现有证据尚无法确定。故第三人王**对泗洪计生站、泗**公司是否享有到期债权以及享有到期债权的具体数额均无法作出明确认定。综上，原告诉请本院难以支持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》七十三条规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告沈**的诉讼请求。

案件受理费15387元、保全费5000元由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。

裁判日期

二〇一四年四月九日