青岛增**限公司与青岛滨**有限公司债权人代位权纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人*团**公司（以下简称增泉公司）与被上诉人*发有**（以下简称滨海公司）、原审第三人青岛*限公司代位权纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第2121号民事裁定，向本院提出上诉。本院受理后，由审判员逄*担任审判长并主审本案，与审判员王*、代理审判员卞冬冬共同组成合议庭，于2015年11月6日对本案进行法庭调查。上诉人增泉公司委托代理人闵*、被上诉人滨海公司委托代理人刘*、随亮田到庭参加了诉讼。因上诉人提供的地址，原审第三人青岛*限公司无法送达。本案现已审理终结。

一审原告诉称

增*司在原审中诉称，第三人拖欠增*司工程款，案经青仲裁字（2002）第322号裁决书裁决，一直执行未果。滨海公司竞买取得第三人AB车间所占用部分土地，未竞买取得第三人所有的AB车间，但滨海公司却擅自拆除了AB车间，减少了第三人的责任财产，损害了增*司的合法权益，根据相关法律规定，增*司代位提出诉讼，请求判令滨海公司向增*司代偿第三人拖欠增*司的工程款307801.5元。

一审被告辩称

滨海公司辩称，滨海公司与第三人之间不存在债权、债务关系，增*司以代位权起诉滨海公司，主体不适格，属于法律适用错误，请求法院裁定驳回增*司的起诉。

第三人在原审中未答辩。

一审法院查明

原审法院查明，青岛经济*程有限公司（以下简称金*司）曾以青岛*限公司为被申请人，向青*委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2003年3月7日作出青仲裁字（2002）第322号裁决书，裁决青岛*限公司自收到裁决书之日起十日内共向金*司支付347801.5元。后青岛*限公司一直未履行该裁决确定的义务。

原审过程中，原审法院双方进行庭前证据交换。增*司提交青规定字（1995）第148号文件及附图、95138号建设用地规划许可证、青规建审字（1997）第5012号建筑方案设计审查意见通知书及附图、青公消建第2000020号建筑消防设计防火审核意见书等、工程竣工验收证明书等材料，用以证明第三人经青岛*理局、规划局、公安消防局、青岛市建筑工程质量监督站审批同意，与增*司签订建筑工程施工合同，第三人于2000年7月19日合法建成并取得A、B车间所有权。滨海公司认为上述证据中指向的工程看不出与本案有何法律关系，上述证据均无法证明图上用铅笔标注的A、B车间系增*司为第三人所建的，无法证明是滨海公司拆除了该两间房屋。增*司还提交录像光盘一张，用以证明经执行法官现场调查确认系滨海公司拆除了原属第三人所有的A、B车间。滨海公司认为录像形成的时间、地点均无法确认，且谈话人要求案外人指认的工作范围从录像中反映不出来，是增*司的工作人员随手所指的，不能看出与本案有何法律关系。

一审法院认为

经原审法院询问增*司，其所称的原属第三人所有的A、B车间权属登记情况，增*司称第三人未办理该处房屋的权属登记，并称该房屋所属土地的使用权人系第三人。滨海公司认为，根据增*司提交的证据显示，增*司所称的A、B车间所属土地属于农村集体土地，并非企业用地。

原审法院认为，《最*法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照《合同法》第七十三条的规定提起代位权诉讼的，应当符合债务人怠于行使其到期债权、对债权人造成损害这一条件。本案中，增*司未能证明第三人对滨海公司享有到期债权，滨海公司对此亦不予认可，故增*司提起代位权诉讼不符合法律规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最*法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第139条之规定，裁定：驳回青岛增*限公司的起诉。案件受理费人民币7965元，待本裁定生效后退还增*司。

上诉人诉称

宣判后，增*司不服上诉至本院。

增*司上诉称，本案第三人合法拥有涉案的AB车间，并被被上诉人违法拆除，该事实已经得到市北区人民法院执行法官的确认。被上诉人拍买竞得土地有明确的红线坐标，被上诉人拆除的范围超出了其竞买土地的范围。在仲裁裁决过程中，上诉人依法查封了第三人所有的AB车间。第三人虽然被吊销了营业执照，但并没有注销，被上诉人超范围拆除的土地损害了第三人的权益，进而损害了上诉人对AB车间的优先受偿权。被上诉人应当依法对第三人承担赔偿责任。但第三人怠于行使请求赔偿的责任，已经损害了上诉人的利益，故第三人提起代位权之诉。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求依法予以改判。

被上诉人辩称

滨海公司辩称，一审裁定事实清楚，程序合法，适用法律正确，被上诉人与第三人并不存在任何债权债务关系，被上诉人也不存在上诉人所称的侵权行为，请求法院依法驳回上诉人的起诉。

本院查明

本院查明，2007年12月14日青岛经济*程有限公司变更为青岛增*限公司。

上诉人称在2014年4月16日，上诉人曾经以侵权纠纷向法院起诉，但是法院不予立案，要求上诉人以代位权诉讼，故形成本案代位权之诉。在二审庭审中，上诉人再次明确希望本案按侵权之诉处理。

本院查明的上述事实，有工商登记、庭审笔录在案为凭。

本院查明的其他事实与原审法院所查一致。

本院认为

本院认为，本案的焦点问题是：上诉人诉请的代位权是否成立。

根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，所谓代位权，是指“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”根据最*法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条规定，“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”依照上述规定，提起代位权诉讼，必须同时符合四个条件。本案中，增*司要行使代位权，应当证明第三人对滨海公司享有合法债权，且该债权已经到期，而第三人怠于行使，损害了上诉人的权益。现上诉人没有证据证明第三人对滨海公司具有合法的到期债权，不具备行使代位权的前提条件。故，增*司提起代位权诉讼不符合法律规定本院不予支持。上诉人称被上诉人侵权，同意按侵权之诉起诉。本院认为，上诉人如有证据证明被上诉人侵权可以按侵权之诉另案处理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、最*法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

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裁判日期

二〇一五年十一月十日