宁德市**福州分公司与黄**、陈**建设工程合同纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书

案件描述

本院在执行申请执行人宁德市*福州分公司与被执行人陈*、黄*工程款纠纷一案【案号为（2002）鼓民初字第1526号民事调解书】，被执行人黄*对本院裁定追加其为被执行人的执行行为提出执行异议。本院受理后，依法进行审查，现审查终结。

被执行人黄*的执行异议请求：一、裁定中止执行（2003）执申字第号、323-2号民事裁定书；二、暂缓将已划扣的申请人资金给付原告；三、裁定将已划扣的申请人资金贰拾万元人民币返还申请人。事实和理由如下：（一）法院以听证方式作出的（2003）鼓楼申字第号民事裁定书程序违法。从案卷相关送达证据材料可以明显看出，法院召开追加黄*为被执行人听证会之前，并未穷尽所有送达途径，即通知申请人黄*参加听证会的送达方式存在明显错误。（二）从案卷材料可以看出法院多次通过挂号信方式邮寄相关材料给黄*，但是黄*本人从未到过法院，可以说法院根本就没有找到黄*本人。在黄*下落不明的情况下，又没有按法定程序送达法律文书，即草率开听证会，并直接追加黄*为被执行人，剥夺了黄*的申辩权，严重侵犯了黄*的合法权利。（三）黄*不应被追加为被执行人。其早在1998年12月8日就将股份转让给了陈*，1999年3月1日办理了工商变更登记。因此，1999年4月3日开工的尖峰果林山庄的前期配套工程和附属工程等项目与黄*无关。况且福建*有限公司还存在超范围经营的情况，该公司不具备经营投资兴建果林山庄的权利。故宁德市*总公司负责分公司与福建*有限公司签订的《兴建尖峰果林山庄承建工程协议书》应是无效合同。

申请执行人宁德*总公司福州分公司称，一、贵院于执行程序中，根据最*法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条之规定，追加黄*为被执行人，具有充足的法律根据。二、虽然贵院作出上述裁定时，黄*已不是兴建公司的股东，但该情形并不影响黄*作为开办股东所应承担的出资不实责任。三、贵院作出上述裁定前，依法组成合议庭并公开进行了听证审查，陈*、黄*经依法传唤未到庭参加听证，应视为放弃诉讼权利。贵院在此情形下作出裁定，程序合法。

本院查明

本院查明，本执行案件，于2003年1月21日立案执行。执行的依据为（2002）民初字第号民事调解书，调解内容是：“被告福建省兴建经*公司愿于三个月内（于2002年12月6日前）把工程款1240159元及利息5万元付还原告宁德*总公司福州分公司，若到期被告未能全额付清本息，被告愿按本金1240159元以日万分之二点一利息计算违约金从2000年11月24日起至还款之日止。”本案在执行过程中，申请执行人宁德*总公司福州分公司申请追加福建省兴建经*公司的发起股东陈*、黄*为本案被执行人。本院于2008年7月18日举行执行听证会，被执行人福建省兴建经*公司，陈*、黄*均未到庭参加。本院于2008年7月30日作出（2003）执申字第号民事裁定书，裁定追加陈*、黄*为本案的被执行人。后本院于2008年8月26日作出（2003）执申字第号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结被执行人陈*、黄*的财产。

另查，本院多次通过挂号信方式邮寄相关材料至受送达人黄*的原身份证登记地址：福州市鼓楼区龙庭境。被执行人黄*于1985年至今居住在福州市鼓楼区小柳路单元。

本院认为

本院认为，根据2005年1月1日实施的《最*法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》之第一条规定：“人民法院直接送达诉讼文书有困难的，可以交由国家邮政机构（简称邮政机构）以法院专递方式邮寄送达，但有下列情形之一的除外：受送达人下落不明的。”即受送达人下落不明的情况下，法院不得以法院专递方式邮寄送达，应根据《民事诉讼法》第九十二条之规定，本院应采取公告送达的方式通知受送达人。在案卷的送达材料中，本院仅以挂号信及法院专递方式向黄*送达听证会的传票及执行裁定书，邮寄地址为福州市鼓楼区龙庭境，而黄*当时并未居住在上述地址。在黄*下落不明的情况下，本院并未采取公告方式送达听证会的传票，故本院于2008年7月18日召开执行听证会，以黄*经本院依法传唤无正当理由拒不到庭为由，缺席召开听证会，并作出（2003）执申字第号民事裁定书，裁定追加黄*为本案被执行人的执行行为，程序不合法。因当事人之间的实体权利义务关系尚未由新的生效法律文书最终确定，依据原裁定所采取的执行查控措施的效力并不当然消灭，故异议人黄*主张返还已划扣的银行存款并解除查封黄*名下座落于福州市鼓楼区黎明斗池161号房产的主张，本院不予支持。被执行人提出暂缓将已扣划的执行款给付申请执行人的异议请求不属于执行异议审查范围，本院不予审查。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：

裁判结果

一、撤销本院（2003）鼓执申*323-1号民事裁定书第二项即“追加黄*为本案被执行人，在货币出资182.2万元范围内对被执行人福建省兴建经*公司在福州市鼓楼区人民法院（2002）鼓民初字第1526号民事调解书应履行的义务承担责任”，并重新进行听证审查。

二、驳回异议人黄开旺的其他异议请求。

如不服本裁定，可以申请复议一次，复议期间不停止本裁定的执行。

裁判日期

二〇一五年三月十一日