江苏鹏**限公司与赵**民间借贷纠纷一审民事判决书

审理经过

原告江***限公司与被告赵*返还垫付款纠纷一案，本院于2015年9月1日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员虞*独任审判，于2015年9月29日公开开庭进行了审理。原告特别授权诉讼代理人何*到庭参加诉讼，被告赵*经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2013年2月6日，就泰兴市经济开发区消防站综合楼工程、石桥花园小区二期工程、泰兴*理厂MBR膜池工程的实际施工人肖*所欠被告材料款131690元的相关事宜，原被告达成协议，并签订协议书一份。协议第二条约定，“乙方（被告）必须先依法向肖*主张权利，即将肖*诉讼至法院，甲方（原告）按照法院判决确认的偿付金额承担代为给付的责任”，第九条约定“本协议未约定违约条款的款项，按所欠金额20%作为违约金”。现原告已依据协议约定于2013年2月7日代为支付肖*拖欠被告的材料款的10%，计13169元。但被告至今未能诉讼确定债权并转交给原告，被告已违约，故被告应依约返还原告已垫付的材料款13169元并承担违约责任。故诉至法院，请求判令被告立即返还原告垫付款13169元，并承担违约金26338元、律师费2500元及本案诉讼费。

被告辩称

被告未答辩，亦未提交反驳证据。

本院查明

经审理查明，2013年2月6日，原被告签订协议书一份。协议书共十条，分别约定：一、甲方（原告）同意乙方（被告）在履行本协议各项约定义务后，由甲方承担肖*所欠款项的偿还责任。二、乙方必须先依法向肖*主张权利，即将肖*诉讼至法院，甲方按照法院判决确认的偿付金额承担代为给付的责任。三、甲方在2013年2月7日代肖*支付所欠材料款的10%；在乙方提供乙方与肖*关于所欠款项纠纷的生效判决后，甲方代肖*垫付所欠款项的20%；在乙方向法院申请强制执行，法院穷尽一切执行措施（即执行拘留），肖*不能偿还上述欠款，由甲方代肖*支付所欠款项的40%，同时乙方将判决书确认的债权转让给甲方（届时双方签订书面债权转让协议），由甲方全额向肖*主张还款；余款30%甲方在债权转让后六个月内代肖*还清。四、协议期间如肖*自动履行还款义务，乙方需主动全额返还甲方已支付款项，否则需承担甲方主张返还所支付款的相关损失（包括律师费、诉讼费），同时乙方自愿承担与甲方已支付数额相当的赔偿责任。五、乙方有义务配合甲方向肖*追偿上述款项，如有违约，甲方有权拒绝履行本协议，乙方无权再就本欠款向甲方及业主主张任何权利，同时乙方需承担违约责任。六、协议期间，乙方如未经甲方书面同意与肖*自行和解，乙方需主动全额返还甲方已支付款项，否则需承担甲方主张返还所支付款的相关损失（包括律师费、诉讼费），同时乙方自愿承担与甲方已支付数额相当的赔偿责任。七、本案中相关文书需为生效的法律文书，否则甲方有权拒绝按本协议付款。八、如甲方违约，乙方可凭本协议向人民法院主张权利。九、本协议未约定违约条款的款项，按所欠金额20%作为违约金。十、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方签章后生效。协议签订后，原告按约于同年2月7日向被告支付肖*所欠材料款的10%即13169元。嗣后，被告未按约向法院起诉肖*，肖*所欠被告的材料款未得到法院生效判决确认。原告要求被告返还垫付款未果，遂诉至本院。

另查明，原告与江苏*事务所签订委托代理协议，为本案委托律师代理诉讼支出律师费2500元。

上述事实有协议书、汇款单、委托代理协议、代理费发票及当事人陈述等证据在案证实。

本院认为

本院认为，原被告所签协议系双方当事人真实意思表示，且不违背法律、行政法规的禁止性规定，协议合法有效，双方均应遵照执行。按照协议约定，被告向法院起诉并取得对肖*所欠材料款进行确认的生效判决书，是原告承担肖*所欠材料款的前提条件。原告按约先行垫付肖*所欠材料款13169元后，被告至今未能按约向法院起诉肖*，并取得生效判决书，致使合同约定的条件无法成就。在未取得对肖*的生效判决的前提下，原告不应承担代为给付的责任。被告收取10%材料款13169元后未起诉肖*的行为已构成违约，原告要求被告返还垫付款13169元并承担违约金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。但原告主张的违约金26338元明显过分高于原告实际造成的损失。按照合同约定的违约条款，结合被告违约的性质、情节和对原告造成的实际损失，违约金可按13169＊20%u003d2633.8元计算为宜。关于原告要求被告承担律师费2500元的诉讼请求，在双方签订的协议中虽未穷尽被告承担律师费的各种情形，但根据协议书第第四条、第六条的约定，被告违约应当承担原告主张返还所支付款的相关损失（含律师费），故对此损失，双方在签订合同时是可以预见的，原告据此主张律师费，符合协议约定，本院对此亦予以支持。被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告赵*于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告江***限公司垫付款13169元，并承担违约金2633.8元、律师费2500元，合计18302.8元。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取为425元，由被告赵*负担（此款原告已预交，被告在给付上述款项时一并加付给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省*民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省*民法院开户行：收款单位：泰州市财政局；开户银行：中国农*海陵支行；账号：2088；编码：112001）。

裁判日期

二〇一五年十月二十一日