广东**限公司,佛山市**有限公司与缔约过失责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广东**限公司（以下简称广**司）、佛山市**有限公司（以下简称宏**司）因缔约过失责任纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法民一初字第1225号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理，根据《中华人民共和国招标投标法》第五条、第四十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认广**司与宏**司双方之间关于佛山宏宇大厦幕墙工程设计及施工工程招投标合同项目下的法律关系解除；二、宏**司应于判决发生法律效力之日起十日内，向广**司支付赔偿款2144096.95元；三、驳回广**司的其他诉讼请求。若宏**司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19400元，由宏**司负担10400元，广**司负担9000元。

上诉人诉称

上诉人广**司上诉提出：

一、原审判决认为本案属于缔约过失责任纠纷明显错误。（一）《中华人民共和国合同法》第二十五条规定，承诺生效时合同成立。该法第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。招投标方式是一种特殊的签订合同方式，在签订书面合同之前，双方已经通过招投标程序确定合同的主要条款和实质性内容，并以书面形式（招标文书、投标文书和中标通知书）予以确认。（二）依据法律规定，中标后双方订立书面合同的内容应当严格按照招标文件和中标人的投标文件内容，不得订立变更、背离招投标文件实质性内容或附加条件的合同。本案整个招标投标过程合法有效，宏**司向广**司发出投标邀请函是要约邀请，广**司依该要约邀请提交投标函、报价书、设计图纸等行为是要约，宏**司经过评估和筛选，最终向广**司发出中标通知书的行为是承诺。（三）招投标文件及中标通知书实际上已将工程合同的实质内容固定化，中标通知书到达广**司时宏**司的承诺生效，此时，双方的合同已经成立并生效。中标后签订合同仅仅是一种形式，且仅是中标后应当履行的附随义务，不论该附随义务是否履行，并不影响双方的合同已经成立并生效的事实，宏**司的行为实际上构成了违约。

二、原审判决以《投标须知表》第14项“投标人应当承担编制、提交投标文件所涉及的一切费用，无论投标过程中的做法和结果如何，招标人在任何情况下均无义务和责任承担这些费用”的规定而对广**司在招投标活动中发生的设计费、勘查费、差旅费等费用不予确认，属适用法律不当。《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。该法第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《投标须知表》第22项明确载明，中标人应在中标通知书发出之日起7日内按照招标文件规定的合同条款和中标报价与招标人签订合同。为此，不能因宏**司的违约行为，剥夺了广**司的全部权益而其却无需承担任何责任。广**司在投标活动中，能够接受在未中标的情况下自行承担相关费用，但同时也信赖如果中标，则这些已经计算入建造成本的设计费用能够得到补偿。原审判决实际上剥夺了广**司据以信赖的补偿利益，包括广**司在内的任何单位都不会免费为宏**司提供设计方案。

三、法院应当支持关于工程款6%管理费的损失的诉讼请求。管理费是一个企业为维持运作而在相关工程中必须花费的基本费用，任何人不能保证所有的投标活动都能中标，但也不会全部都不中标。为此，任何一个投标企业都需要在特定的中标工程中，根据国家相关规定计收管理费用，在工程报价中编制管理费用以弥补企业的损失。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条的规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，应当依法承担法律责任。该法第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十三条规定，招标人在中标通知书发出后无正当理由改变中标结果，招标人无正当理由不与中标人订立合同，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。中国**协会明确规定，具有建筑幕墙专项设计甲级、乙级资质或具有建筑幕墙设计施工一体化专项设计一级、二级资质的建筑幕墙设计公司、建筑幕墙工程企业、建筑**询公司等企业可按投资方（业主）已明确投资金额的3%-8%的比例额度收取设计费用。

综上所述，在宏**司单方毁约的情况下，应当依据相关法律规定判决其承担相应的招投标活动费用损失、设计费用损失、合理利润损失和管理费用等直接或间接损失，这些损失远远超过了400万元。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院变更原审判决第二项为支持广**司关于宏**司赔偿损失400万元的诉讼请求。

被上诉人辩称

上**啟公司针对广**司的上诉辩称：一、宏**司对本案的案由认定为缔约过失责任纠纷没有异议。二、招标文件不属于格式合同，是根据自身需求制作并对外发布的，属于招标人的单方声明，不符合格式合同的概念。广**司在投标前已清楚知道招标文件的内容并同意投标，招标文件已注明投标的一切费用均由投标人自行承担，投标费用并不属于广**司自身的损失。三、根据《建设工程工程量清单计价规范》的规定，管理费是属于承包人履行合同所发生或将要发生的合理开支。在本案中，广**司并未实际履行本案合同，故未产生管理费用，其提出的管理费损失并不属于其损失范围。综上所述，请求二审法院依法驳回广**司的上诉请求。

上诉人宏**司上诉提出：

一、宏**司承担缔约过失责任所赔偿的数额，应以广**司的实际损失数额为准，原审法院认定的赔偿款数额没有依据，属认定事实不清。（一）对于市场经济中平等主体之间的交易而言，缔约过失责任所产生的信赖利益损失，主要指因一方的缔约过失行为而使合同不能成立或无效，导致信赖人所支付的各种费用和该费用产生的损失不能得到弥补的情况。信赖利益损失的赔偿旨在令信赖人获得赔偿后能够回复至未产生信赖利益前的良好状态。根据广**司的起诉及原审法院认定，既然宏**司需赔偿因缔约过失责任所造成广**司的信赖利益损失，就应当以广**司为准备实施涉案工程项目所支出的各种费用及损失为标准来确定赔偿限额。（二）广**司并未因宏**司的缔约过失行为而存在相应的损失。因涉案工程发生了重大改变导致原设计方案无法适用，宏**司不得不变更方案，为免广**司可能产生损失就立即通知了广**司。而广**司在收到中标通知书后直至提起诉讼的过程中，并未有因为准备履行本案工程而支出费用。广**司在招投标时产生的设计费用、现场勘察等费用，根据招标文件关于无论招标结果如何均由投标人自行承担费用的规定，该已支出的款项并不属于信赖利益损失的范围。除此之外，广**司再无其他实际损失。（三）投标文件内综合单价分析表中的利润部分不应属于信赖利益损失的赔偿范围，该利润部分属于广**司履行全部合同义务后才能取得的预期可得利益。根据综合单价分析表的内容显示，该利润是广**司每完成一个分项工作后才能获得的相应利润，该利润获得的前提是广**司完成购买材料、组织人员入场安装等多项工序。即使在双方已签订合同的情况下，广**司最终是否能够完全获得该利益亦必须取决于其实施的工程数量。在双方确定无法继续签订合同时，广**司并未履行该工程的任何一部分，并未产生费用或付出劳动，并未产生该部分损失，那么该利润收入不能视为信赖利益损失的部分。（四）宏**司已及时通知广**司双方将不能签订合同，尽其所能令双方的损失最小化，广**司亦未产生任何损失，根本不存在原审判决认定的损失数额，故其要求宏**司作出赔偿没有依据。宏**司愿意对广**司所支出的费用及该费用未得到补偿而产生的损失进行赔偿，但应以实际造成的损失为限。

二、根据我国有关法律的规定，缔约过失责任中的信赖利益损失不应包括合同履行后的预期可得利益损失，原审判决适用法律错误。（一）从立法及实际适用中，缔约过失责任的赔偿与违约责任的赔偿并不相同，不应要求宏**司按照违约责任的赔偿方式进行赔偿。（二）即使按照原审判决认定的“信赖利益的赔偿上限不超过缔约过错方在订立合同时应当预见的因合同不成立或被撤销可能给对方造成的损失，同时也不能超过合同成立及履行后所能获得的利益”的方式确定损失赔偿金额，亦应当以广**司的实际损失确定损害赔偿数额。原审法院的认定参考了《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于违约责任情形下损害赔偿范围的规定。预期可得利益的求偿须坚持客观真实性，为了防止赔偿范围的随意扩大，造成不公平的情况，采取预见性确定赔偿限额时须以违约人作为预见主体，预见的时间是订立合同时，预见的内容为立约时应当预见的违约可造成的损失。根据该条规定，是双方在订立合同时违约方可预见的若违约须承担损害赔偿的范围，而不是赔偿若违约方违约后守约方的预期可得利益。结合本案的实际情况，综合单价分析表显示的广**司须投入人力、物力完成工程分项才能获得相应的利润，广**司在收到中标通知书后并未为履行合同支出过任何费用及承担损失，宏**司在发出中标通知后与广**司协商订立合同的期间，已经是预见到若未能与广**司签订合同广**司可能存在的实际损失，亦说明双方未能签订合同，对广**司而言并未造成损失。原审判决简单地将损害赔偿认定为预期可得利益的范围，是错误适用法律，亦是有悖于市场经济平等主体交易的公平原则。根据我国合同法的立法精神，对于赔偿数额，无论以何种方式进行赔偿均以实际造成的损失为标准。

综上所述，宏**司向广**司承担的赔偿款数额应以其为履行工程所支出的费用及支出费用所产生的损失为标准，原审法院并未审核广**司是否存在支出费用并已承担相应损失的情况下便判决宏**司须承担广**司的预期可得利益，既是适用法律错误，亦对宏**司不公平。而广**司负有举证证明其已支出费用的责任，根据其在一审提交的证据，可以证明其并不存在任何损失，原审法院判决宏**司须承担的赔偿金额没有事实与法律依据。因此，请求二审法院：一、撤销原审判决第二项；二、判令本案一、二审诉讼费用由广**司负担。

上**铝公司针对宏**司的上诉辩称：一、宏**司关于其“愿意对广**司所支出的费用及该费用未得到补偿而产生的损失进行赔偿，但应以实际造成的损失为限”的陈述前后矛盾。

二、针对案由问题，请求二审法院作出最终认定。广**司认为本案的事实已符合合同成立的基本条件，双方最后签署工程合同仅仅是招投标合同的附随义务。本案的合同已完整起草完毕，只是欠缺双方的盖章，在此情况下仍认为合同尚未成立是不恰当的。

三、广**司为了完成投标任务已投入大量的人力，投标文件是根据现场情况及特定要求进行设计、计算而作出的方案。广**司对本案工程投标是有期望的，为了本案的工程投标必须牺牲对其他工程的投标及准备。特别是中标后，必须马上进行全方位的准备，不能再接其他工程。广**司中标后，宏**司多次要求广**司的设计人员进一步设计施工问题，并要求广**司尽快进场并准备材料等，直到2014年9月10日（即中标25天后）宏**司才口头通知广**司可能不会签合同，但至今宏**司没有发出正式通知书告知广**司不再签订合同。广**司在感觉到宏**司延期签订合同后，曾三次向宏**司发出律师函。广**司为本案工程花费了大量的人力和物力以应对工程，宏**司至今仍没有作出正式的书面答复。

四、虽然招标文件载明不管中标与否前期费用均由广**司承担，广**司亦予以认可，但认可的前提条件是如果中标即要签订合同，方可弥补广**司的损失。

综上所述，宏**司的上诉理由不成立。

双方当事人在二审期间均未提交新证据。

本院查明

经审理，本院除依法确认原审判决认定的事实外，另查明：广**司在一审期间述称工程报价中6%的管理费是间接损失，其在二审期间述称上述费用是直接损失，具体是指投标过程（即从参与投标之日起至2014年9月15日止）所发生的费用。

本院认为

本院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、宏**司在本案中应承担的责任性质问题；二、宏**司应向广**司支付的赔偿数额问题。

一、宏**司在本案中应承担的责任性质问题

判断宏**司在本案中应承担的责任属缔约过失责任抑或是违约责任，关键在于涉案的佛山宏宇大厦幕墙工程设计及施工合同（以下简称工程合同）是否已成立。首先，本案纠纷缘起于广**司在参与宏**司关于佛山宏宇大厦幕墙工程设计及施工项目招标活动过程中，被评定为中标且收到宏**司发出的《中标通知书》，但其后宏**司拒绝签订工程合同。根据《中华人民共和国合同法》第十五条“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”的规定，在本案双方订立工程合同过程中，宏**司招标应认定为要约邀请，广**司投标应认定为要约。其次，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同……”的规定，涉案工程合同为要式合同，必须以书面形式订立，而本案双方并未签订书面的合同，应认定为合同并未成立，仍处于缔约阶段。再次，涉案《中标通知书》载明“请贵单位（广**司）于收到本中标通知书之日起30日内前往合同造价部与我司（宏**司）签订合同，无故逾期视为放弃中标资格”，《中标通知书》的相关内容应解释为宏**司同意广**司的投标方案并准备与之订立工程合同，但不能据此就认定双方的工程合同已经成立。最后，双方无异议的《投标须知表》第22项载明“中标人应在中标通知书发出之日起7日内按照招标文件规定的合同条款和中标报价与招标人签订合同”，由此可知双方同意在中标通知书发出后仍须签订书面的工程合同以确定双方的权利义务。综上分析，宏**司向广**司发出《中标通知书》的行为应认定为同意订立合同的允诺，而非针对广**司要约的承诺。由于工程合同未成立，仍处于缔约阶段，故宏**司承担的是缔约过失责任，应按照《中华人民共和国合同法》第四十二条的有关规定进行处理。广**司主张工程合同已经成立并生效而宏**司构成违约应承担违约责任缺乏理据，本院不予采纳。

二、宏**司应向广**司支付的赔偿数额问题

缔约过失责任是一方因违反先合同义务而造成对方信赖利益损失而应承担的民事赔偿责任。在承担缔约过失责任的情况下，应以信赖利益损失为限进行赔偿。信赖利益损失是指一方因信赖合同的成立和有效，但由于合同不成立和无效的结果所蒙受的不利益。

（一）关于工程报价8%的设计费用损失应否予以支持。广**司提交的投标文件中只包含投标函和投标报价书，并未显示有涉案工程的设计方案和设计图纸，广**司并未举证证明存在设计费的实际支出，故其要求宏**司赔偿工程报价8%的设计费用损失证据不足，本院不予支持。

（二）对工程报价5%的利润损失应否予以支持。对信赖利益的保护，旨在使无过错方因信赖合同的订立而支付的各种费用得到返还或赔偿，从而使当事人处于合同从未订立之前的良好状态。信赖利益损失不应包括因合同的成立和生效所应获得而未实际获得的各种利益（如利润），利润损失属于违约损害赔偿的范围，不属于缔约过失责任的范围。广**司主张工程报价5%的利润损失属于合同成立和生效后的预期利益损失，属于违约损害赔偿的范围，不属于缔约过失责任的范围。由于本案中宏**司应承担的是缔约过失责任，故广**司关于赔偿工程报价5%的利润损失的主张缺乏法律依据，本院不予支持。原审判决认定宏**司应向广**司赔偿工程报价5%的利润损失不当，本院予以纠正。

（三）对工程报价6%的管理费损失应否予以支持。首先，对管理费损失广**司在一审陈述为间接损失，在二审陈述为直接损失，其陈述前后矛盾。其次，广**司未能举证证明其确实存在上述支出或者损失，依法应承担举证不能的不利后果。最后，结合广**司在二审中所作出的将管理费在每个工程项目中进行分摊的陈述，从工程报价6%的管理费与前述5%的利润均记载于综合单价分析表中可知，该管理费应属履行工程合同所支出的有关费用，如前述理由，该管理费损失不属于缔约过失责任的范围。因此，本院对广**司关于赔偿其管理费损失的请求不予支持。

（四）宏**司应向广**司支付的赔偿数额。宏**司以在《投标须知表》第14项载明“投标人应承担编制、提交投标文件所涉及的一切费用，无论投标过程中的做法和结果如何，招标人在任何情况下均无义务和责任承担这些费用”为由，主张其可以对广**司的投标损失免责。首先，宏**司在《投标须知表》第20项载明“招标人在发出中标通知书前有权接受任何投标、宣布投标无效和拒绝任何投标……”，宏**司已经向广**司发出《中标通知书》，其应受该通知书约束，依约与广**司签订工程合同。其次，广**司在投标活动中能够接受在未中标的情况下自行承担相关费用的原因在于，其信赖一旦中标则有关投标活动费用能够在日后签订和履行工程合同时得到补偿，即其为了获得订立和履行合同的机会甘愿承担在不中标的情况下无法收回投入费用的风险，而该投入在一旦中标后即可通过订立和履行合同以获得补偿，这符合投标人和招标人的风险和利益的平衡原则。本案中，招标人宏**司在发出《中标通知书》确定广**司中标之后违反允诺而拒绝签订合同，损害了广**司基于信赖一旦中标即可通过订立和履行合同以降低因投标而带来的商业风险和补偿所投入的成本损失等相关利益，宏**司应当为其缔约过失行为对广**司造成的损害作出赔偿。最后，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款规定“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”，宏**司已经向广**司发出《中标通知书》后，又拒绝和广**司订立合同，其应当依法承担法律责任。据此，宏**司的免责主张于理不合，于法无据，本院不予支持。广**司上诉主张宏**司应赔偿其投标损失有理，本院予以支持。

宏**司在本案中应承担缔约过失责任，其应以信赖利益损失为限向广**司进行赔偿。虽然广**司在诉讼中未能提交与信赖利益损失相关的单据、凭证等证据证明其所造成的损失，但考虑到其在收到中标通知书后为订立和履行合同作出一定的准备符合一般商业交易常理，且宏**司直至本案诉讼前一直也未向广**司发出不签订合同的正式书面通知，工程合同未能签订确实给广**司造成一定的客观损失，参照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十三条“招标人无正当理由不与中标人订立合同，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款”的规定，综合本案案情、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本院酌定宏**司应向广**司赔偿损失428819.39元（42881939.03元10‰）。

综上所述，广**司、宏**司的上诉主张均部分有理，对有理的部分，本院予以支持；对无理部分，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法民一初字第1225号民事判决第一、三项；

二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法民一初字第1225号民事判决第二项为：上诉人佛**有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，向上诉人广东**限公司支付赔偿款428819.39元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19400元，由上诉人**有限公司负担17320.22元，上诉人佛**有限公司负担2079.78元。二审案件受理费45455.77元，由上诉人**有限公司负担40582.68元，上诉人佛**有限公司负担4873.09元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十九日