马*为与上海化**有限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海化*有限公司（以下简称化纤集团）为与被上诉人成都市蒲江肥皂厂（以下简称蒲江肥皂厂）、上海普*有限公司（以下简称普*司）、原审第三人马*为公司决议撤销纠纷一案，不服上海*人民法院（2014）浦民二（商）初字第2269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年3月17日进行公开开庭审理。上诉人化纤集团的委托代理人王*，被上诉人蒲江肥皂厂的委托代理人肖*，被上诉人普*司的委托代理人聂*、沈*到庭参加诉讼。原审第三人马*为经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，就形成于2014年5月9日的《上海普*有限公司董事会决议》，蒲*皂厂于2014年5月23日向原审法院起诉普*司，该案于审理过程中依法追加化纤集团及马*为作为第三人参加诉讼。就上述案件，原审法院于2014年10月20日作出（2014）浦民二（商）初字第1931号民事判决，该判决已生效。上述生效判决认定如下事实：

普*司系于1995年设立的有限责任公司，注册资本为人民币2,400万元，股东为蒲江肥皂厂（出资比例33.30%）、马*为（出资比例34%）、化纤集团（出资比例32.70%）。其中，化纤集团的股份形式上仍登记在A物业（以下简称A物业）名下，而A物业已于2010年7月19日向上海市工商行政管理局长宁分局办理了工商注销登记手续，化纤集团作为A物业的上级主管单位，在A物业注销时，出具了企业法人注销保结书，明确其概括承接A物业的债权债务，因此成为A物业在普*司的股东身份的承继者。

2014年5月9日，马*为等以普*司董事会名义形成《上海普*有限公司董事会决议》，内容：会议时间：2014年5月9日，会议地点：上海市长宁区新华路*号会议室，参会董事：马*为、佟B、朱C、郑D（委*C）。本次会议于5月5日由推举董事通过函寄方式通知了全体董事，应到董事7名，实到董事4名，郑D因故不能参加会议，委托了朱C行使其董事权利（附委托书）。据此，参会董事占公司全体董事的二分之一以上，所议事项经公司4名董事表决同意通过，符合《公司法》及公司章程的规定。会议形成决议如下：决定召集召开临时股东会会议。经化纤集团、马*为两名股东提议，决定召集召开普*司临时股东会议，由4名董事即佟B、朱C、郑D（委*C签署）、马*为联名签署召集会议的《通知》。临时股东会由马*为主持。临时股东会的召开时间和地点所议事项由会议《通知》予以载明。会议还就公司其他事宜进行了讨论。

前述决议所称的《通知》为落款时间为2014年5月9日的《关于召开上海普*有限公司临时股东会的通知》，内容：根据《公司法》和普*司章程规定，经公司股东化纤集团、马*提议召开二零一四年临时股东会。公司董事会负责召集此次会议，并推举马*主持本次临时股东会。现就本次临时股东会有关事项通知如下：一、会议议题：1、因公司董事会已经届满，本次临时股东会通过委派董事人选更换。2、股东更名，A物业已向公司登记机关注销，保结方化纤集团承接其占有的公司全部股权。故公司股东A物业变更为化纤集团。3、公司董事变动后的公司日常管理及公司证照、印章等的移交手续。4、其他重要事项。二、会议时间：2014年5月29日上午10点。三、会议地点：上海市黄浦区中山南路*号会议室。四、其他事项：1、如股东或股东的法定代表人不能出席本次会议的，可书面委托代理人前来出席，代理人应提交股东的授权委托书及有关身份证件，授权委托书应载明授权范围及内容。2、为保证会议秩序，股东各方限派两名代表参加会议。3、联系人：马*，联系电话：*。

普*司章程载明，公司设董事会，其成员为7人，由各方股东委派2位股东代表担任董事，三方共同推选1名董事，董事任期3年。任期届满，可以连任；董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务；董事会设董事长一人，董事长由董事会选举产生。董事会会议由董事长召集主持，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持，副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持；董事会会议须由过半数董事出席方可举行；董事如不能出席董事会会议的，可以书面委托其他董事代为出席，由被委托人依法行使委托书中载明的权力；董事会对所议事项作出的决定由全体董事人数二分之一以上的董事表决通过方为有效，并应作为会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

2010年3月18日，普*司召开2010年临时股东会，形成决议一份，决议中列明股东会第一项议题：对马*为变更股东代表、委派董事及监事人员，以及蒲江肥皂厂变更监事人员予以认可。明确列明从即日起股东马*为委派左E、马*为任职普*司董事。2010年5月10日，蒲*厂改委派佟B、李F任职普*司董事，并作相应公证。2012年4月27日，蒲江肥皂厂致函普*司，撤销委派李F任职普*司董事，改委派左E任职普*司董事。2014年4月18日，蒲江肥皂厂致函普*司，撤销委派左E、佟B任职普*司董事，改委派*、雷G任职普*司董事。2014年5月10日，马*为致函普*司，撤销委派左E任职普*司董事。

2014年5月5日普*司董事的组成问题，各方均确认，普*司无副董事长，已被注销的A物业委派了朱C、郑D，各方共同推选了董事长*。就其他董事委派问题：1、蒲江肥皂厂、普*司均表示，蒲江肥皂厂委派了*、雷G，马*为委派了左E，其之前委派的王H已过世。2、马*为表示，蒲江肥皂厂委派了佟B，其是否委派了左E，马*为不清楚；马*为委派了马*为、左E，没有委派过王H。3、化纤集团则表示，蒲江肥皂厂委派了佟B、李F；马*为委派了马*为、左E。

上述生效判决认为，从既已查明的事实来看，蒲*皂厂于2014年4月18日致函普*司，将委派的董事变更为*、雷G，系蒲*皂厂根据公司章程依法行使自己的权利，并无不当。化*团和马*为并未提供充分证据证明*不履行或不能履行董事长职务，蒲*皂厂委派的董事已变更为*、雷G，佟B、左E、李F已不再是蒲*皂厂委派的董事，对于马*为是否为普*司的董事，蒲*皂厂、普*司均予以否认，化*团和马*为则予以确认。即使马*为系普*司董事，从马*为提供的证据及推举书来看，系马*为、佟B、郑D、朱C推举马*为召集和主持系争董事会，因佟B此时已不是公司董事，故召集程序不符合普*司章程关于由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持董事会的规定。从2014年5月9日的董事会决议及《关于召开上海普*有限公司临时股东会的通知》来看，落款人仅有佟B、朱C、郑D（委托朱C签署）、马*为四方，亦因佟B此时已不是公司董事，故召集程序及表决方式不符合普*司章程关于董事会会议须由过半数董事出席方可举行的规定。据此，该案判决撤销2014年5月9日形成的《上海普*有限公司董事会决议》。

原审另查明：2014年5月29日，由化*团、马*为形成《上海普*有限公司临时股东会决议》，内容涉及，本次会议由公司董事会召集，并于5月9日以书面邮寄方式通知了各股东；决议内容为：1、因公司董事会已届满到期，故同意公司董事变更，并组成新一届董事会，经公司各方股东指定和委派的董事如下：化*团委派的董事为黄I、袁J，马*为委派的董事为马*为、罗K，基于蒲江肥皂厂缺席会议，故会议同意该股东原委派的佟B、李F继续履行董事职责；2、会议要求公司董事长在近期尽快召集和主持新一届董事会会议，按《公司法》及公司章程规定的董事会职责来明确公司相关重大事宜，如董事长不能履行职务或者不履行职务的，自本会议次日起7天后，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持；3、组成新一届董事会后，应及时做好公司证照、印章等移交和接收工作，等。

就2014年5月29日的《上海普*有限公司临时股东会决议》，蒲江肥皂厂已于2014年6月30日向原审法院提起公司决议撤销之诉。

2014年6月6日，由黄I、袁J、佟B、罗K及马*为出具《推举书》，载明，2014年5月29日的临时股东会决议要求公司在近期尽快召开新一届董事会会议，因董事长*对《关于要求召集和主持新一届董事会会议的通知》未作回复，不能或不履行董事长职务，故由5位董事共同推举马*为负责召集和主持公司董事会。

同日，由马*为发出《关于召开新一届董事会的通知》，载*将于2014年6月12日10时召开新一届董事会会议，通知载*了会议地点、议题等事项。

2014年6月12日，由马*为与案外人黄I、袁J、罗K、佟B共同形成《上海普*有限公司董事会决议》，内容涉及，本次会议于6月6日由推举董事通过函寄方式通知了全体董事，本次会议应到董事7名，实到董事5名，参会董事占公司全体董事的二分之一以上，所议事项经公司5名董事表决同意通过，符合《公司法》及公司章程的规定，决议内容如下：1、同意公司组成新一届董事会，董事会成员为黄I、袁J、马*为、罗K、佟B、李F、*，根据公司章程，公司股东暂未共同推选其他董事，*作为本届董事会成员在三方共同推选董事就任前，仍履行董事职责；2、经董事会选举，黄I任本届董事会董事长；3、经董事会讨论，决定聘任佟B任公司总经理，聘任任期暂定为1年，期满后由董事会视情决定是否续聘；4、经董事会讨论，决定杨L任公司董事会秘书；5、会议要求落实临时股东会决议中关于及时做好公司证照、印章移交和接收工作的事项，会议责成总经理即日起做好此项工作，并负责公司证照、印章的日常保管和管理；6、会议要求尽快办理和完成公司股东更名、公司董事及法定代表人变更等工商备案手续；7、会议要求总经理提出切实改变目前公司管理混乱的具体对策措施，对包括财务等公司重要岗位按相关法律法规实行员工持证上岗，对现无证在岗的员工进行岗位调整；8、会议还就2014年5月29日临时股东会决议中通报的两项事项进行了讨论，等。

此后，蒲江肥皂厂就上述决议向原审法院提起本案诉讼，请求判令：一、撤销黄I、袁J、马*、罗K、佟B于2014年6月12日签署的所谓《上海普*有限公司董事会决议》；二、诉讼费由普*司承担。

一审法院认为

原审法院认为，《公司法》第二十二条明确规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。系争董事会决议形成于2014年6月12日，作为公司股东，蒲*皂厂于2014年6月26日向原审法院提起公司决议撤销之诉，符合上述法律规定。本案的争议焦点在于系争董事会决议是否应当予以撤销，对此，应审查系争董事会在会议召集程序和表决方式方面是否违反《公司法》及其他法律、行政法规，或者决议在内容或者程序上是否有违反公司章程的瑕疵。

关于董事会的召集程序，普*司章程载明，董事会会议由董事长召集主持，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持，副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持；董事会会议须由过半数董事出席方可举行。本案中，系争董事会的召集程序系基于2014年6月6日的《推举书》而启动，该《推举书》由马*为及黄I、袁J、佟B、罗K共同出具，推举第三人马*为作为召集人召集本次董事会。依据原审法院生效民事判决的认定，佟B已不具备普*司的董事身份，而A物业委派的董事为朱C、郑D，并非黄I、袁J。《推举书》载明的黄I、袁J、罗K的“董事”身份，均来源于2014年5月29日的《上海普*有限公司临时股东会决议》。

从2014年5月9日《上海普*有限公司董事会决议》的内容来看，为决定召集召开2014年5月29日的临时股东会会议，因此，上述临时股东会决议的效力取决于2014年5月9日《上海普*有限公司董事会决议》的效力。蒲江肥皂厂已于2014年5月23日针对2014年5月9日的《上海普*有限公司董事会决议》提起决议撤销之诉，该董事会决议的效力处于待定状态，在此情况下，普*司临时股东会的召开应待上述判决生效后再作决定，否则，所形成的“股东会决议”效力势必受到法院判决结果的影响。但马*、化纤集团无视该事实，仍于2014年5月29日召开临时股东会，并各自作出重新委派董事以及组成新一届董事会的决定。

从2014年5月29日的《上海普*有限公司临时股东会决议》的内容来看，载明，化*团委派的董事为黄I、袁J，马*为委派的董事为马*为、罗K。鉴于作为普*司股东的蒲江肥皂厂对上述股东会决议的召开存有异议并提起诉讼，且作为上述股东会召开基础的董事会决议已为人民法院生效判决予以撤销，因此，2014年5月29日《上海普*有限公司临时股东会决议》的效力处于不确定状态，该次股东会所涉董事委派行为以及组成新一届董事会等事项的效力亦处于不确定状态。

在无证据表明普*司董事长*拒绝履行董事会召集义务，且普*司董事会组成人员尚不确定的情况下，2014年6月6日的《推举书》不符合公司章程关于“董事会会议由董事长召集主持，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持，副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持”的规定，故马*为依据上述《推举书》，召集系争的董事会的行为，在召集程序方面存在瑕疵。形成于2014年6月12日的《上海普*有限公司董事会决议》的人员中，除马*为外，佟B已不具备董事身份，而其余人员的董事身份均不确定，因此，该决议的表决方式亦不符合公司章程关于“董事会对所议事项作出的决定由全体董事人数二分之一以上的董事表决通过方为有效”的规定。

综上，无证据表明普*司董事长*拒绝召集董事会，马*为无权召集系争董事会，其所依据的《推举书》不符合公司章程的规定，参加会议的人员或不具备董事身份或董事身份尚不确定，故系争董事会的召集程序和表决方式均存在瑕疵，原审法院对蒲江肥皂厂要求撤销系争董事会决议的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定，判决如下：撤销2014年6月12日的《上海普*有限公司董事会决议》。一审案件受理费80元，减半收取计40元，由化*团、马*为负担。

上诉人诉称

原审判决后，化*团不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。1、原审遗漏化*团于2014年5月28日委派黄I、袁J，马*为委派其本人和罗K作为普*司董事并签发委派书的事实。依据普*司章程规定，过半数董事召集会议即有效。2、原审错误认定化*团和马*为在知晓蒲江肥皂厂有异议的情况下强行选举新董事。二、原审无视*拒绝履行职责的事实。2014年6月6日新的董事发出召开新一届董事会的通知，但*却回复马*为的股权已被处置给员工，其一切通知都是无效的，并称近日等待开会通知。但时隔半年有余，化*团和马*为仍未接到*的开会通知。此举表明*明确表示拒绝履行董事会召集义务。三、蒲江肥皂厂始终未告知化*团和马*为其在2014年4月18日撤销对佟B的董事委派而改委派*和雷G，故化*团和马*为有理由相信佟B就是蒲江肥皂厂委派的董事，佟B具有与会和表决权。虽然原审法院（2014）浦民二（商）初字第1931号案件认为佟B已不具备董事身份，但2014年6月12日的董事会会议不会因一个非董事人员的参与和签署而变得效力存疑，余下签署人员仍过董事会半数。综上所述，化*团认为原审判决错误，请求本院撤销原审判决，改判驳回蒲江肥皂厂的原审诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人蒲江肥皂厂辩称，一、化*团和马*为并非普*司登记在册的股东，其无权委派董事。二、过半数以上董事推举一名董事召集和主持董事会的前提是具有董事长不履行职责的情形，但化*团并无证据证明*拒绝召集董事会。三、蒲江肥皂厂已于2014年4月将更换委派董事的通知发送普*司，但2014年6月12日的董事会未通知蒲江肥皂厂委派的董事*和雷G，程序上违法。四、马*为未就原审判决提起上诉，表明马*为服从原审判决，故化*团上诉的观点涉及马*为部分不能作为化*团的上诉理由。综上，蒲江肥皂厂认为原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人普*司辩称，一、化*团在原审中的地位为无独立请求权的第三人，根据相关法律其只有在被判决承担民事责任的情形下才能提起上诉，但本案原审并未判决化*团承担责任，故化*团没有上诉权，其上诉请求应予驳回。二、化*团不是普*司登记在册的股东，其没有向普*司委派董事的权利。三、形成于2014年5月29日的股东会决议中关于化*团委派董事为黄I、袁J，该股东会决议已被原审法院（2014）浦民二（商）初字第1931号民事判决撤销，故普*司认可化*团委派董事为朱C、郑D。化*团所称2012年5月22日关于其委派董事为黄I、袁J并不真实，且已被其行为所否定。四、马*的股东身份已被依法解除，其不具有向普*司委派董事的权利。五、化*团和马*均无证据证明*具有不履行董事长职责的情形。综上，普*司认为原审判决正确，应予维持。

原审第三人马*为未作答辩。

各方当事人均未在本院二审期间提交新的证据材料。

本院查明

本院经审理查明：原审认定事实均属实，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点仍在于本案系争董事会决议是否应予撤销。董事会的召集程序应符合我国公司法及公司章程的规定。2014年6月6日，马*、黄*、袁J、佟B和罗K共同出具《推举书》，推举马*作为召集人召集本案系争董事会。但关于董事会的召集，普*司章程约定：董事会会议由董事长召集主持，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持，副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持；董事会会议须由过半数董事出席方可举行。现化*团和马*均无证据证明普*司董事长*具有不能履行职务或者不履行职务之情形，故由马*作为召集人召集本案系争董事会，不符合普*司章程约定，本案系争董事会在召集程序上存在瑕疵。

关于参加董事会的董事身份问题，化纤集团股东身份的取得系承继已注销的A物业。化纤集团主张参加系争董事会黄I、袁J的董事身份，系基于其在2014年5月28日以向普*司寄送《关于普*司董事的任免通知》的形式委派，但该通知书上的日期为2012年5月22日。而在2014年5月9日，马*为等以普*司名义形成《上海普*有限公司董事会决议》之时，作为代表化纤集团的董事仍为A物业当时委派董事朱C、郑D，故本院对化纤集团的上述主张不予采信。若化纤集团认为黄I、袁J的董事身份源于2014年5月29日的《上海普*有限公司临时股东会决议》，因该决议效力所依赖的基础即2012年5月9日的《上海普*有限公司董事会决议》已被人民法院生效判决所撤销，故本院无法认定黄I、袁J的董事身份。而蒲江肥皂厂于2014年4月18日致函普*司，将委派的董事变更为*、雷G，佟B已不具备普*司董事身份。综上，系争董事会的召集程序及表决方式不符合普*司章程中关于董事会会议须由半数董事出席方可举行及董事会对所议事项作出的决定由全体董事人数二分之一以上的董事表决通过方为有效的规定。综上，系争董事会决议在召集程序和表决方式上均存在瑕疵，应予撤销。上诉人化纤集团的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审所作判决并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条及第一百一十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币80元，由上诉人上海化*有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年五月二十九日