张**与云南**限公司、安**、李*公司决议撤销纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张*因与被上诉人云南*限公司（以下简称斛哥公司）、原审第三人安云燕、李*公司决议撤销纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2014）思民初字第852号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对案件进行了审理，本案在审理过程中经报本院批准延长审理期限三个月，现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明如下法律事实：2013年10月5日，原、被告签订一份聘用协议。基本内容约定为：被告聘用原告为被告公司的总经理，期限10年，自2013年10月1日起至2022年9月30日止；被告赠与原告20%的技术股；被告聘用原告为被告公司专职CEO，任何兼顾私营事业应事先取得被告的认可。被告斛*司于2013年12月17日成立，营业范围为石斛及植物药品种苗组培种植、炼苗驯化及植物、生物制品的开发与研究。被告斛*司设董事会，由董事安*、李*、张*组成，安*任董事长。2014年5月6日，第三人安*发出召开董事会的通知，同年5月23日被告斛*司董事长安*主持召开董事会，董事安*、李*参加会议，原告张*没有参加会议，其委托人朱超杰因未提供合法有效的委托手续，故朱超杰参加董事会的行为未被其他董事认可，视为原告弃权。董事会会议表决事项为：解聘现任总经理张*、产生新的总经理人员等事项。会议对决议事项制作了会议记录，董事安*、李*在会议记录上签名，会议以2票赞成、1票弃权决议解聘被告斛*司总经理张*的总经理职务。2014年5月28日被告向原告发出了解除其总经理职务的通知。

2014年5月20日，云南省*政管理局向被告发出普工商企字（2014）1号责任改正通知书一份，基本内容为，云南*限公司（安*、李*、张*）：经查，你公司（股东）向我局提交的设立登记申请材料中存在扫描、伪造股东、法定代表人签字等虚假材料，上述行为属于《中华人民共和国公司法》第一百九十八条所指的“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记”的行为，根据《中华人民共和国公司法》第一百九十八条的规定，现责令你公司（股东）于收到本通知之日起十五日内补正公司登记申请材料（材料目录附后）。如对本责任改正通知不服，可以在收到本通知之日起六十日内向云南*管理局申请复议；也可以在90日（三个月）内依法向普洱*民法院提起诉讼。被告收到该通知书后，未申请复议或提起诉讼。该通知书附后的要求被告提供的补正材料目录包含全体股东签署的公司章程。

另查明，2013年12月10日原告申请成立云南猛*限公司，经营范围为：石*及植物药品种苗组培种植、炼苗驯化及植物、生物制品的开发与研究、产品加工与销售及食品、保健品的开发与销售，原告系该公司法定代表人，担任公司董事长。

一审法院认为

原审认为，关于被告解聘原告总经理职务的行为是否有效的问题。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百四十九条第一款第五项的规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”原告在担任被告斛*司总经理期间，设立云南猛*限公司经营与被告同类的业务，违反上述规定，由此被告召开董事会决议解聘原告总经理职务的行为有事实及法律依据。根据公司法第四十七条第一款第九项的规定：“董事会对股东会负责，行驶下列职权：（九）决定聘任或者解聘公司及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财物负责人及其报酬事项。”第四十八条的规定：“董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。”第四十九条的规定：“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。”据此，被告召开董事会的程序符合上述法律规定，由此表决通过的董事会决议合法有效。原告诉称董事会决议根据公司章程第二十六条的规定应由全体股东通过。原审认为，根据2014年5月20日云南省*政管理局向被告发出的普工商企字（2014）1号责任改正通知书，被告设立公司提交的公司章程上存在虚假股东签名，要求被告重新补正提交全体股东签名的公司章程。由此可见，原告诉称依据的公司章程因没有通过全体股东签名而无效，故原告要求依据该无效公司章程第二十六的规定请求法院撤销董事会决议的请求因无事实及法律依据，原审不予支持。综上，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决为：驳回原告张*的诉讼请求。案件受理费100元，由原告张*承担。

上诉人诉称

一审判决宣判后，原审原告张*不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判支持其诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。其主要理由如下：1、上诉人委托朱*参加云*公司2014年5月23日召开的股东（董事）会，原审判决以朱*没有提交委托手续及未被其他董事认可为由认定上诉人弃权错误。朱*向召集人提交了上诉人的委托书并得到其他股东的认可，在此情况下股东会得以顺利召开，对此事实上诉人提交的股东会现场照片足以认定，上诉人的代理人提交的委托书也在被上诉人手中。2、原审判决依据《公司法》认定董事会决议有效错误。第一，斛*公司章程第二十六条规定，董事会决议应经全体股东通过，该规定不违反法律规定，应依据斛*公司章程确认董事会决议效力。第二，虽然普**商局要求斛*公司对公司章程进行补正，但至今并没有形成各股东认可的公司章程。公司章程是公司成立的必要条件，如果公司章程无效，公司就不存在，同时依据公司章程成立的董事会、股东会也不存在，上诉人的总经理职务也不存在。原审判决一方面认定斛*公司章程无效，一方面却以该章程确立的董事会形成的决议免去该章程确立的上诉人总经理职务前后矛盾。3、云南猛*限公司与斛*公司的经营范围有交叉不能成为斛*公司罢免上诉人总经理职务的依据。第一，斛*公司章程并未规定公司高级管理人员违反竞业禁止义务可以罢免其职务，斛*公司章程确立上诉人任总经理并且规定董事会决议需经全体股东通过是各股东基于其股权而达成的相互制衡的协议。这种协议性质的效力应高于《公司法》的规定。第二、根据《公司法》第一百四十九条第二款规定，高管违反竞业禁止义务所得收入归公司所有，没有规定可以罢免其职务。第三，上诉人设立猛*司只是为了租赁土地，并且成立时间在斛*公司之前，并未实际从事与斛*公司相竞争的业务，股东之间发生纠纷后，上诉人就及时变更了经营范围。

被上诉人辩称

被上诉人斛*公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。主要理由如下：1、答辩人决议罢免上诉人总经理职务是根据《公司法》规定作出的，程序合法有效。鉴于上诉人在任职期间损害公司利益的违法行为，公司股东提议要求召开临时股东（董事）会，决议罢免上诉人总经理职务，公司提前15日通知三个股东并决定会议召开日期、地点，2014年5月23日，股东安*、李*按时到会，只有股东张*没有到会，朱*自称是其委托人要求参加会议，但没有提交任何委托手续，两位到会股东不予认可，临时股东（董事）会对上诉人不出席会议作弃权处理，会议有三分之二股东出席并作出罢免上诉人总经理职务的决议合法有效，符合《公司法》的规定。2、原审法院依据《公司法》判决认定临时股东（董事）会决议合法有效符合法律规定。上诉人依据伪造的公司章程第二十六条规定，要求全体股东一致同意才能通过决议没有法律依据，况且不论公司章程是否无效，该规定也和《公司法》第一百一十二条规定的票决制相违背。按照《公司法》该条规定，答辩人斛*公司共有三个股东，有两个股东出席会议并以两票同意、一票弃权，决议罢免上诉人总经理职务合法有效。3、答辩人作出决议罢免上诉人总经理职务充分体现了公司其他股东的意志。上诉人在公司任职期间，违反《公司法》关于公司高管禁止私自与公司开展同业竞争、把公司名称私自抢注到自己公司名下、私自办理挂失公司财务监管U盾、在公司注册中提交伪造虚假材料等一系列损害公司利益的行为，严重危害其他股东的利益。

原审第三人安云*、李*同意被上诉人的答辩意见。

二审中，上诉人张*、被上诉人斛哥公司及原审第三人安云*、李*均未向本院提交新的证据材料。

本院查明

根据法庭调查，并结合本案的证据材料，二审查明的法律事实与一审基本一致，本院对一审查明的法律事实予以确认。

本院认为

归纳当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：被上诉人斛*公司解聘上诉人张*总经理职务的决议应否撤销。

本院认为，本案已查明被上诉人斛*司的公司章程经工商行政管理部门核实存在伪造股东签名的事实，并要求斛*司重新补正经全体股东签名的公司章程，现其他股东未重新签名对该伪造股东签名的公司章程的效力予以追认，故应当依据相关法律、法规审查斛*司解聘张*总经理职务的董事会决议应否撤销。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第四十六条规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：……（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；……”第四十七条规定：“董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。”第四十八条第三款规定：“董事会决议的表决，实行一人一票。”本案中，被上诉人斛*司召开董事会的程序符合上述《公司法》的规定，其解聘上诉人张*总经理职务亦是行使《公司法》规定的董事会职权的行为。且上诉人张*在担任总经理期间，设立云南猛*限公司并经营与斛*司同类的业务，亦违反了《公司法》第一百四十八条第一款第（五）项的规定。综上所述，上诉人张*认为依据公司章程第二十六条的规定，应撤销解聘其总经理职务的董事会决议的上诉理由不能成立，对其上诉主张，本院不予支持。

关于上诉人张*是否委托朱*参加董事会的问题。被上诉人斛*司已按照《公司法》的规定，提前通知上诉人张*参加董事会会议，但上诉人本人并未准时参加会议，其主张已委托朱*参加会议，亦未提供证据证明朱*持有授权委托手续。

另，原审引用2013年12月28日修订之前的《中华人民共和国公司法》条文有误，本院予以纠正。

综上，原审认定事实清楚，审判程序合法，判决得当，应予维持。依据《中华人民共和国公司法》第四十六条、第四十七条、第四十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百七十条第一款之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人张*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月八日