原告广州大**有限公司（以下简称大**司）诉被告郭**商标侵权纠纷一案

审理经过

原告广州大*有限公司（以下简称大*司）诉被告郭*商标侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2009年6月9日公开开庭进行了审理，原告广州大*有限公司委托代理人李*、康*，被告郭*委托代理人魏西省到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告大*司诉称，1997年12月28日，广州市*发展公司经商标局核准，取得第1138964号“奥妮Ausny”注册商标专用权，核定使用商品为避孕套等。后经商标局核准，第1138964号“奥妮Ausny”注册商标转让给原告，经续展，第1138964号“奥妮Ausny”注册商标专用权至今有效。2007年，第1138964号“奥妮Ausny”注册商标被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。被告销售的“奥の妮”橡胶避孕套严重侵犯原告第1138964号“奥妮Ausny”中国驰名商标的权利，给原告造成了严重的损失，故请求法院判令被告：1、立即停止侵犯“奥妮Ausny”注册商标专用权；2、赔偿原告经济损失5万元；3、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告郭*辩称，一、被告没有侵犯“奥*Ausny”注册商标专用权。被告自从在开发区成立幸福堂保健品经营部以来，一直没有经销过“奥*Ausny”注册商标一类的避孕套，根本谈不上被告侵权行为。这四盒样品，也只付了成本钱，更没有附加销售利润。我们认为我们不是该产品厂家，没有生产该产品能力，更没有批量销售，给社会及原告带来不利影响或重大损失，原告起诉我们销售侵权证据不足，事实不清；二、依据我国商标法规定，被告侵权不能成立。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的，并说明提供者的不承担赔偿责任。2009年2月16日，郑州市*有限公司送到被告处的四盒“奥の妮”避孕套样品，从外包装到内包装的图样、名称、防伪及注册商标等都与奥*安全套不一样，当时我们也没有经销奥*避孕套产品，更没有见到原告商品注册的任何广告宣传和产品样品，因此，被告对原告产品商标侵权是一概不知，并且被告经多方努力找到了给被告放样品的当事人和郑州恒*限公司和法人代表王*。被告不但找到了放样品人，而且提供了样品提供者，因此依据该法律规定，被告侵权不能成立，法院应驳回原告起诉；三、原告起诉程序违法，法院应驳回原告起诉。依据《商标法》第五十三条规定，原告应先协商解决，或由工商行政管理部门处理后再向人民法院提起诉讼。本案原告在被告处发现有奥の妮样品时，不与被告协商，非法采取保全措施，实属违法行为，人民法院应依法驳回原告的诉讼请求；四、原告取证违法，法院应驳回原告诉求。原告在未经被告同意情况下，以欺骗方法对被告的样品进行偷录、偷拍，该证据不能证明被告商标侵权的事实；五、原告诉被告赔偿经济损失5万元，没有法律依据。如前所述，本案被告已经向法院提供了奥の妮避孕套生产厂家的详细地址及样品的提供者，且被告并未大批量进货销售，被告没有获取任何利润，原告要求被告赔偿损失5万元没有任何法律依据，更显失公平。

在本案审理期间，原*公司向本院提交了如下证据材料：

证据一：企业法人营业执照、法定代表人证明书，拟证明原告的主体资格。

证据二：被告企业注册登记资料复印件，拟证明被告的主体资格和个体工商户的基本情况。

证据三：商标注册证、核准转让商标证明及核准续展注册证明，拟证明原告对“奥妮Ausny”商标拥有合法的专用权。

证据四：公证书，拟证明被告实施了生产销售“奥の妮”避孕套的行为。

证据五：国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2007）第6046号关于第3105160号“奥尼”商标争议裁定书，拟证明涉案“奥妮Ausny”商标已被认定为驰名商标。

证据六：发票及收款收据，拟证明原告为制止侵权行为所支出的合理开支，包括公证费1200元，其他费用110元。

被告郭*对原告大*司提交的上述证据除证据四外均无异议，但认为与被告及本案无关。对证据四被告有异议，认为：1、该证据取证手段不合法，是在被告不知情的情况下偷拍的，该行为不合法，无效；2、该证据只能证明被告代销四盒产品的行为，不能证明被告生产和批量销售该产品，且被告没有附加费用，不能证明被告的侵权行为；3、“奥妮”与“奥の妮”不一样，盒子上不显示“奥妮”的注册、标志情况，“奥の妮”有明显的生产厂家，是合法的，原告应撤回对被告的起诉，追究其他厂家的责任。

被告郭*向本院提交了如下证据材料：

证据一：郑州恒*限公司业务员王*书写的证明一份，拟证明（1）被告的进货渠道合法；（2）王*送去了四盒产品，作为代销产品。

证据二：对王*所作的录音光盘及笔录，拟证明其承认进货事实，并愿意承担法律责任。

证据三：郑州*健品商行门头照片两张，上面显示地址、电话，拟证明被告的供货来源是郑州*健品商行，其进货渠道合法。

原*公司对被告郭*的上述证据发表如下质证意见：对证据一、证据二的真实性合法性有异议，该证据系证人证言，证人未出庭，该证据是否系王*亲自书写无法确定，不能作为证据使用；对证据三的真实性、来源和与本案的关联性有异议，不能证明被告进货合法。

根据双方当事人的举证、质证意见，本院对双方当事人提交的证据材料认证如下：原告大*司所举证据一、二、三、五、六，鉴于被告对其真实性均未提出异议，因此本院对上述证据的真实性予以确认；对大*司所举证据四，被告未能提供相应证据证明该公证程序违法，故本院对公证机关依法作出的公证书亦予以确认。被告郭*所举证据一、二，具有一定的不确定性，故本院将结合本案案情综合予以评价；被告所举证据三，有其庭后提交的由郑州市*管*局出具的郑州管城区恒生保健品商行的个体户基本注册信息查询单相佐证，故对其真实性本院予以确认。

本院查明

根据双方当事人的举证、质证、本院的认证以及双方当事人的陈述，本院查明如下事实：

1997年12月28日，广州市*发展公司经国家工商行政管理局商标局核准，取得了“奥妮Ausny”商标专用权，商标注册证号为第1138964号，核定使用商品为第十类，即：避孕套、子宫帽等。2002年9月21日经国家工商行政管理总局商标局核准，广州市*发展公司将“奥妮Ausny”商标转让给原告大*司，2007年11月26日，经续展，“奥妮Ausny”商标的注册有效期自2007年12月28日至2017年12月27日。2007年8月22日，第1138964号“奥妮Ausny”商标被国家工商*评审委员会认定为驰名商标。被告郭*系洛阳经济开发区幸福堂保健品经营部业主，经营场所位于开发区零号路东段，经营范围：营养保健品批发零售，经营期限：自2008年1月18日至2012年12月31日。2009年3月10日，河南*事务所向河南*龙公证处申请办理保全行为公证，证明该所委托代理人康*勇于2009年3月10日15时20分，以普通消费者的身份，到位于洛阳市关林医药城南26号的洛阳市*经营部购买了“奥の妮”牌天然胶乳橡胶避孕套4盒，震动套、夜光套各一盒，付款40元人民币（其中，4盒“奥の妮”避孕套的金额为20元），并取得洛阳*品经营部销货单一张。河南*龙公证处出具了（2009）洛*字第43号公证书，对该购买过程进行了公证。原告大*司为本案共支付公证费1200元，其他费用110元。根据被告郭*提交的证据以及郑州市*管*局出具的郑州市*健品商行的个体户基本注册信息查询单，本院可以对被告郭*所称其销售的涉案产品系由郑州市*健品商行提供的事实予以确认。

本院认为

本院认为，原告大*司是第1138964号“奥妮Ausny”商标权人，对该商标依法享有专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案被控侵权产品“奥の妮”天然胶乳橡胶避孕套的外包装盒上使用了“奥の妮”字样，与注册商标“奥妮Ausny”的中文部分文字相近似，容易误导相关公众，使相关公众误认为是原告生产的新产品，基于对原告的商标的知名度、产品质量的信任，从而产生购买的欲望。故标注“奥の妮”字样的避孕套是侵犯原告“奥妮Ausny”注册商标专用权的产品。依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项的规定，销售侵权商品属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，郭*实施了销售侵权商品“奥の妮”天然胶乳橡胶避孕套的行为，已经构成了侵权，应承担停止侵权的民事责任。被告郭*辩称其未侵犯原告“奥妮Ausny”注册商标专用权，证据不足，本院不予支持。

关于被告郭*是否应当承担赔偿损失的民事责任问题，本院认为，依据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案被告虽提供了其销售的侵权产品的来源并说明了提供者，但因原告的“奥妮Ausny”牌避孕套具有较高的市场知名度，作为该行业的经营者，被告应当知道其销售的商品可能是侵权产品，其未尽到作为一个诚信善意之人应尽的注意义务，主观上有一定过错，故被告不能免除赔偿责任。

关于赔偿数额的问题，本院认为，因原、被告双方均未提供因侵权所受损失以及所获利润的证据，故本院将结合本案的具体情况依法确定赔偿数额。原告的“奥妮Ausny”商标的市场知名度较高，被告的侵权主观过错较明显，但其侵权持续时间较短、侵权范围较小，造成的危害后果尚不明显，故本院酌定被告赔偿原告经济损失3000元。原告为本案支付公证费1200元是为制止侵权而支付的合理费用，被告亦应当承担。至于其他费用110元，由于已列入另案费用当中，故本案不再予以考虑。

综上，被告郭*销售“奥の妮”避孕套的行为侵犯了原告的第1138964号“奥妮Ausny”注册商标专用权，依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告郭*于本判决生效之日起停止销售“奥の妮”天然胶乳橡胶避孕套；

二、被告郭*于本判决生效之日起十日内赔偿广州大*有限公司经济损失4200元；

三、驳回原告广州大*有限公司其他诉讼请求。

本案受理费1050元，由被告郭*负担（上述费用已由原告预交，被告在执行时一并给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。

裁判日期

二OO九年九月二十三日