南京市**人酒吧店与朱*一案二审民事判决书

审理经过

南京市*人酒吧店（以下简称南京*酒吧店）、朱*因侵犯商标权纠纷一案，不服江苏省*民法院（2007）通中民三初字第0162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年6月26日受理后，依法组成合议庭，于2008年7月29日公开开庭审理了本案。南京*酒吧店的委托代理人孙*，朱*的委托代理人徐*、陈*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

南京*酒吧店一审诉称，本店于2000年3月设立，后于2002年5月28日申请注册了“乱世佳人”商标，核准服务项目为餐厅、酒吧及咖啡馆，并在苏州、天津等城市开设了分店，“乱世佳人”商标在业内已具备了相当的知名度。朱*于2007年3月注册成立了南通市*人酒吧（以下简称南通乱世佳人酒吧），在经营过程中将本店的“乱世佳人”注册商标予以突出使用，侵犯了本店的合法权益。请求判令朱*：1、立即停止对其注册商标专用权的侵权行为；2、赔偿其经济损失45万元；3、赔偿其为制止侵权所支付的律师代理费、合理调查取证费计人民币5万元；4、承担本案诉讼费。

一审被告辩称

朱*一审辩称，南通乱世佳人酒吧的字号是经过工商行政管理机关核准使用的，是合法使用；本人没有侵权的故意，且即使突出使用“乱世佳人”亦不会造成相关消费者的误认，故本人没有侵犯南*佳人酒吧店的注册商标专用权，南*佳人酒吧店要求赔偿其损失45万元没有事实和法律依据。请求驳回南*佳人酒吧店的诉讼请求。

一审法院查明

一审法院查明：

2000年3月29日，韩*领取个体工商户营业执照经营餐饮业，字号为“南京市鼓楼区佳人餐厅”（以下简称“佳人餐厅”）。后韩*申请将“佳人餐厅”变更为南京*酒吧店，2000年9月7日，工商行政管理机关对其申请进行预先核准，保留期至2001年3月6日，同时要求该预先核准的企业名称在保留期内不得用于从事经营活动。2001年3月5日，南京*酒吧店申请注册“乱世佳人”文字商标，2002年5月28日，获国家工商行政管理总局商标局颁发核准注册并取得第1779631号商标注册证，核定“乱世佳人”文字商标使用类别为第43类，即餐厅、酒吧、咖啡馆。2005年11月15日，“佳人餐厅”经核准变更为南京*酒吧店，并先后开设了乱世佳人南京1912店、淮安店、苏州店、天津店等，其中南京1912店在经营过程中，同时使用“乱世佳人”及英文标识“SCARLET”。

2007年3月26日，朱*领取字号为南通市崇川区乱世佳人酒吧个体工商户营业执照，从事酒吧经营。

南通乱世佳人酒吧位于南通市青年中路69号，酒吧大门上方的霓虹灯为“Topin乱世佳人酒吧”，其中“乱世佳人”四字约为“酒吧”二字二倍大，在酒吧二楼窗户上沿外标有“乱世佳人”，店内吧台、员工T恤背部、杯垫印有“乱世佳人”字样。上述“乱世佳人”的字体与南京*酒吧店注册商标的“乱世佳人”字体均不同。

诉讼中，朱*向有关部门提出申请，要求撤销南京*酒吧店对“乱世佳人”注册商标专用权，并将在酒吧二楼窗户上沿外的“乱世佳人”标识改为字体及大小均相同的“南通乱世佳人酒吧”标识。

一审法院认为

一审法院认为：

一、南京乱世佳人酒吧店是“乱世佳人”注册商标的权利人，可以作为本案的原告。

国家*管理局商标局颁发的“乱世佳人”商标注册证载明其商标权人是南京乱世佳人酒吧店，虽然此时韩*经营使用的字号是“佳人餐厅”，但在商标权证颁发前，韩*就已经申请变更“佳人餐厅”为南京乱世佳人酒吧店，并经过了工商行政管理机关的企业名称预先核准程序，此后经工商行政管理机关正式核准变更字号为南京乱世佳人酒吧店，该过程有其延续性，故“乱世佳人”注册商标的权利人为南京乱世佳人酒吧店。

最*法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题意见（试行）》第41条规定：起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。最*法院《关于适用若干问题的意见》第46条规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人，有字号的，应当在法律文书上注明登记的字号。根据以上规定，在本案中南京乱世佳人酒吧店系个体工商户韩*的经营字号，本应由业主韩*作为本案的原告参加诉讼，由于南京乱世佳人酒吧店申请注册商标时的商标法（1993年2月22日修订）第四条第二项规定：企业、事业单位和个体工商业者，对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。根据该法规定，自然人不能成为注册商标的申请人，因此本案中商标注册证载明的商标权人与最*法院司法解释关于个体工商户参加诉讼主体资格的规定相互冲突，但法律规定的权利人应当可以成为民事诉讼的主体，南京乱世佳人酒吧店作为商标权的主体可以以原告的身份提起诉讼。

二、朱*侵犯了南京乱世佳人酒吧店“乱世佳人”注册商标的专用权。

1、南京乱世佳人酒吧店、朱*经营的南通乱世佳人酒吧均从事酒吧经营，二者系同行业。

2、朱*经营南通乱世佳人酒吧过程中，在经营场所的门头及吧台、员工制服、杯垫等处将“乱世佳人”单独使用或者在与其他文字组合使用时加大“乱世佳人”的字体尺寸，将“乱世佳人”单独或区别于其他文字加以使用，属于标识性使用且构成了突出使用。

3、商标的显著性并不仅仅局限于其本身是否与众不同，一个商标容易被一般消费者留下印象，也说明该商标具有显著性。众所周知，《乱世佳人》系一部经典的描写美国南北战争时期的小说并拍摄成电影，广泛地流传于世界各国，给人以深刻印象。事实上，南京*酒吧店将此作为商标用于经营后，经营规模不断扩大，在国内多处城市开设了分店，具有了一定的知名度，因此，“乱世佳人”商标具有一定的显著性。尽管南京*酒吧店和南通乱世佳人酒吧处于不同的空间，但当今社会是一个信息流和人流高度发达的社会，在南京*酒吧店于其他城市开设的酒吧店进行消费的消费者完全有机会到达南通，尽管南通乱世佳人酒吧在其经营中使用的“乱世佳人”标识的字体及经营环境与“乱世佳人”注册商标及原告经营的酒吧环境有所区别，朱*在经营中突出使用“乱世佳人”，使之具有识别作用，并且在门头及吧台、员工制服、杯垫等处单独使用“乱世佳人”，足以导致消费者将其与南京*酒吧店的注册商标发生误认。

三、朱*应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

由于朱*的行为侵犯了南京乱世佳人酒吧店注册商标专用权，应当依法承担停止侵害，赔偿损失的民事责任。诉讼中，南京乱世佳人酒吧店未提供证据证明其因朱*侵权而造成的损失，亦未提供证据证明朱*因侵权获取利润的证据，且其在庭审中要求一审法院对损失数额予以酌定，故一审法院对本案损失数额酌情考虑以下因素予以确定：1、侵权时间，根据工商登记资料显示，朱*从事酒吧经营开始于2007年3月26日，至今约半年时间，持续时间较短；2、侵权后果，因为双方分处不同的空间，距离较远，客观上限制了消费者在两者间进行选择的可能性，因此朱*的行为对于南京乱世佳人酒吧店市场份额的影响力有限；3、制止侵权行为的合理开支。本案中，南京乱世佳人酒吧店仅提供了其聘请律师的代理合同，虽约定了费用标准，但并没有提供实际支付的凭证证实该费用已经发生，其约定的数额不能作为确定合理开支的依据，仅作参考。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、《最*法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十六条、第十七条之规定，判决：一、朱*判决发生法律效力之日起立即停止对南京乱世佳人酒吧店“乱世佳人”注册商标专用权的侵犯；二、朱*于判决发生法律效力之日起五日内赔偿南京乱世佳人酒吧店经济损失及其为制止侵权所支付的律师代理费、合理调查取证费共计人民币4万元。案件受理费人民币9,100元，财产保全费人民币3,020元，证据保全费人民币1,000元，合计人民币1,3120元，均由朱*负担。

上诉人诉称

南京乱世佳人酒吧店上诉称：朱*侵犯其商标权情节严重，应从严处理，一审法院判决朱*赔偿4万元明显过低。请求判令：1、撤销一审判决第二项；2、支持其一审诉讼请求；3、本案诉讼费用由朱*承担。

朱*上诉称：朱*不知道“乱世佳人”是南京*酒吧店的注册商标，南京*酒吧店也没有事先对朱*提出警告，朱*使用“乱世佳人”字号不构成侵权。即使构成侵权，一审法院判决的赔偿数额也明显过高。请求判令：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案诉讼费用由南京*酒吧店承担。

本院认为

本案二审争议焦点为：1、朱*是否侵犯涉案注册商标专用权；2、如果构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。

二审中双方均未提供新证据。

双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，对此本院予以确认。

本院认为：

一、朱*的行为构成侵权

首先，作为注册商标，“乱世佳人”在获准注册前是经过公告的，一旦获准注册，就应推定为包括朱*在内的社会公众所知晓。其次，我国商标法及相关司法解释并未规定，注册商标专用权人在起诉前必须先对侵权人提出警告。因此，朱*以其不知道“乱世佳人”系南京乱世佳人酒吧店的注册商标，南京乱世佳人酒吧店没有事先对其提出警告为由，主张其不构成侵权，没有法律依据，本院不予支持。

二、一审判决确定的赔偿数额适当

由于南京*酒吧店因侵权遭受的损失及朱*的侵权获利均无法查清，一审法院在综合考虑朱*经营南通乱世佳人酒吧时间短、给南京*酒吧店造成的影响小及南京*酒吧店为制止侵权支付的合理费用均无相应的支付凭证等因素，酌定朱*赔偿南京*酒吧店损失4万元。南京*酒吧店认为该赔偿额过低，朱*认为该赔偿额过高，但双方均未提供相应的证据予以证明。因此，对南京*酒吧店和朱*的上述主张，不予支持。

综上，南京*酒吧店和朱*的上诉理由，均没有事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

二审案件受理费9900元，由南*佳人酒吧店负担9100元，朱*负担800元。

裁判日期

二〇〇八年十二月十五日