北京**有限公司与济南**有限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人济南*有限公司（以下简称济南大三元）因与被上诉人北京*有限公司（以下简称北京大三元）侵犯商标权纠纷一案，不服山东省*民法院（2011）济民三初字第444号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人济南大三元的委托代理人邱*广，被上诉人北京大三元的委托代理人王*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

北京大三元在原审中起诉称：其于1993年9月21日经国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)核准，分别获得第658114号“大三元”文字商标和第658113号“DSY”字母商标的商标专用权，上述商标核定使用的商品均为第30类，包括面包、糕点、粽子、元宵。后经2005年两次扩项注册，核准获得第3658404号“大三元”文字商标和第3658405号“DSY”字母商标，两商标核定使用商品仍为第30类，增加了月饼、饺子、年糕、馒头、椰茸、莲茸、芝麻茸等多种商品。北京大三元自1987年成立至今，主要经营使用“大三元”品牌的各类食品的加工销售及餐饮。长期以来，北京大三元做了大量的广告投入，对“大三元”品牌进行宣传，生产的月饼、粽子、元宵、蛋糕等产品在市场上具有相当高的知名度，成为相关公众熟悉的全国知名产品，多次经相关部门的严格检验被授予荣誉称号。北京大三元于2011年发现济南大三元在济南至少开设了5家以“大三元”为品牌的连锁糕点店，店面及所售产品均突出使用“大三元”商标标识，而济南大三元对其享有的“冠三元”商标却不突出宣传。济南大三元未经允许擅自使用北京大三元的商标标识，造成消费者和相关公众误认和混淆，并在中秋节期间大量生产侵权产品，严重侵犯了北京大三元的注册商标专用权。请求法院判令济南大三元立即停止侵权行为（包括停止生产、销售侵权产品，销毁侵权产品及其包装，销毁连锁店的侵权标志）；赔偿北京大三元经济损失及制止侵权的合理费用535000元。

一审法院查明

原审法院查明：北京大三元成立于1987年3月，注册资本1600万元，经营范围包括食品加工及零售。1993年9月21日，经国家商标局核准，北京大三元登记注册了第658114号“大三元”文字商标和第658113号“DSY”字母商标。两商标核定使用的商品均为第30类，包括面包、糕点、粽子、元宵，现两商标的注册有效期已核准续展至2013年9月20日。北京大三元又于2005年对“大三元”文字商标核定使用的商品加以扩项，新获得核准的商标为第3658404号，核定使用商品(30类)，包括：汉堡包、热狗、蜂糕、月饼、春卷、粥、年糕、馒头、花卷、豆包、盒饭、椰茸、莲茸、芝麻茸、饺子、包子、豆沙，注册有效期自2005年4月14日至2015年4月13日。“DSY”字母商标扩项后，新获得核准的商标为第3658405号，核定使用商品(30类)，包括：龟苓膏、秋梨膏、汉堡包、热狗、蜂糕、月饼、春卷、粥、年糕、八宝饭、馒头、花卷、豆包、盒饭、椰茸、莲茸、芝麻茸、饺子、包子、豆沙、冰淇淋、食用冰，注册有效期自2005年2月7日至2015年2月6日。

2011年3月28日，山东省*民法院就北京*有限公司与烟台大三元食品科技有限公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷一案，作出（2010）烟民三初字第1号民事判决，该判决已经生效。该判决认定：1993年，北京大三元生产的“大三元”月饼，既在北京市月饼评价调查中获北京公认名牌食品称号。1997年，北京大三元生产的“大三元”牌650克装广式月饼，被国内贸易部授予质量信誉商品。2000年8月，北京大三元的“大三元”双黄莲蓉月饼，在中国焙*工业协会和国家国内*发展中心举办的中国月饼节上，荣获优质月饼荣誉称号。2003年9月，在中国社会调查所和中国*委员会进行的全国城市月饼消费调查中，北京大三元生产的“大三元”牌系列月饼被认定为中国公认品牌商品。2003年7月16日，北京大三元生产的“大三元”双黄莲蓉月饼，在中国*协会举行的2003年中国著名月饼品牌评议推举活动中，被授予“中国名饼”荣誉称号。在历届北京月饼文化节上，北京大三元的“大三元”产品均获得了诸多奖项。2006年9月，第七届北京月饼文化节上，被组委会授予“月饼国标实施规范企业”。自成立以来，北京大三元为宣传其品牌和产品，在北京卫视等多个频道及各种报刊媒体上刊登广告，广告支出费用达820万元。在庭审中，北京大三元又提供了2009年至2011年为宣传“大三元”品牌签订的广告合同，相关的广告费用达416万元。

济南大三元注册成立于2002年1月31日，注册资本110万元，经营范围包括糕点、面包、豆制品、肉丸等产品的加工销售。齐*于2009年8月28日注册了第5698776号“冠三元”文字商标，核定使用商品(30类)，包括：面包、糕点、月饼、茶、糖等。在该商标核准注册前的2008年7月1日，齐*将该商标许可济南大三元无偿使用。济南大三元提交了2009年至2011年因国税征收委托银行划款专用凭证。据统计，2009年纳税6293.16元、2010年纳税3423.96元、2011年纳税2937.55元。

山东省栖霞市公证处工作人员根据北京大三元的申请，于2011年8月31日来到济南市朝山街北首的大三元蛋糕连锁店(银座店)，购买了带有“大三元”字样的红豆月饼、牛肉月饼、五仁月饼、蛋黄月饼各一个，西点一盒，老式蛋糕一包，老式月饼一包，共支付103.8元，取得产品宣传页、机打小票和销售单各一张。同日，公证处工作人员来到济南市经二路551号的大三元蛋糕连锁店(华联店)，购买了带有“大三元”字样的月饼一盒，毛毛虫面包一个，共支付126元，取得产品宣传页一张、宣传册二份、包装袋一个、销售单一张。公证人员对上述连锁店门头及购买的产品进行了拍照，并对公证购买的产品进行了封存(因产品的保质期时间短，只保留其包装)。公证处于2011年9月5日，对上述公证过程分别作出（2011）栖证民证字第941号、942号公证书。

经庭审查看公证封存的各种产品的外包装、塑料包装袋、产品宣传材料及公证拍摄的照片，济*三*连锁店的店面招牌、各种产品的外包装、塑料包装袋正面显著位置均突出使用“大三*”标识（“冠三*”商标标注在左上角，字体明显小于“大三*”标识），济*三*的产品宣传材料载明，济*三*在济南有五家连锁店。另外，北*三*还于2011年8月29日，在济*三*的美里湖连锁店支付55.9元购买了月饼产品、取得了宣传材料，济*三*拍摄的该连锁店的店面招牌也突出使用“大三*”标识，产品的外包装、宣传材料均与公证取得的相符。

北京大三元为诉讼支出公证费5000元、调查取证及差旅费6385.7元、律师代理费35000元。

一审法院认为

原审法院认为，北京大三元所有的“大三元”商标(第658l14号、第3658404号)，经过北京大三元长期使用和广泛宣传，已经被广大消费者认知，“大三元”品牌在我国焙烤食品行业及相关公众中拥有较高的知名度、美誉度和影响力，“大三元”商标的专用权应当受到法律保护。

本案涉及济南大三元的“大三元”企业字号与北京大三元在先注册的“大三元”商标之间的权利冲突问题。企业字号与商标同属于商业标记，同样具有区分不同商业主体及其商品来源的功能。因此，企业字号应当规范使用，依法避让在先注册商标的权利范围，以免引起社会公众对两者的混淆。济南大三元生产经营的商品与北京大三元“大三元”商标核定商品相同，济南大三元作为同业经营者，没有规范使用企业字号，而是在其店面招牌、产品包装等经营行为中将其“大三元”字号突出使用，导致普通消费者对商品的来源产生混淆，会误认为济南大三元的商品来源于北京大三元，或与北京大三元的商品存在某种特定联系。济南大三元并不在醒目位置标注其自用的“冠三元”商标，却将“大三元”标识突出醒目的使用，亦可证明其存在借用北京大三元“大三元”品牌商誉的主观过错。济南大三元应为此承担停止突出使用“大三元”商标标识的侵权行为，并赔偿北京大三元经济损失的民事责任。对于经济损失的赔偿数额，北京大三元并未提供其侵权受损或济南大三元侵权获利的直接证据。原审法院根据济南大三元侵权的主观过错程度、侵权行为的性质、济南大三元经营的规模和产品类型、北京大三元商标的声誉、北京大三元为制止侵权行为所支付的合理费用等因素酌情确定赔偿数额。

综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(五)项、第五十六条第一款、第二款，《最*法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、第十六条，《最*法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，判决：一、济南*有限公司立即规范使用其企业字号，停止突出使用“大三元”标识侵犯北京*有限公司“大三元”注册商标专用权的行为；二、济南*有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿北京*有限公司经济损失及合理费用15万元；三、驳回北京*有限公司的其他诉讼请求。如果济南*有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9150元，由北京*有限公司负担3000元，由济南*有限公司负担6150元。

上诉人诉称

上诉人济南大三元不服原审判决，于2012年9月22日向本院提起上诉称：其不存在侵犯北京大三元商标权的事实，不应承担赔偿责任。原审法院认定事实及适用法律有误，请求撤销原审判决，改判驳回北京大三元的原审诉讼请求或发回重审。其主要理由：1、济南大三元成立于2002年1月31日，公司经营门面出现的“大三元”字样，是作为公司名称的简称出现，并未在实际经营中作为商标使用，济南大三元在经营中使用的注册商标为“冠三元”。济南大三元名称中的“大三元”字样明显区别于北京大三元的注册商标，两者在字体、背景及整体结构上有明显区别，且济南大三元产品包装上印有济*元公司名称的全称,不会产生消费者误认的情形，故上诉人济南大三元没有侵犯北京大三元的商标权。2、北京大三元的注册商标并非知名商标，更不是驰名商标。在济南市范围内，消费者并不知道该注册商标的存在。济南大三元所生产的产品仅限于济南市范围销售，北京大三元未在济南市范围销售过其产品，两者销售范围并不冲突。北京大三元并未因济南大三元的经营行为产生过任何损失，故上诉人济南大三元在本案中不应承担赔偿责任。

被上诉人辩称

被上诉人北京大三元答辩称：山东省栖霞市公证处（2011）栖证民证字第942号公证书，能够证实上诉人济南大三元产品外包装、产品宣传材料、店面招牌、店内广告的显著位置均使用了“大三元”标识。因双方产品属同类产品，两者在功能、用途、销售渠道、销售对象上均相同，故济南大三元的上述使用行为，侵犯了北京大三元的涉案注册商标专用权。上诉人连锁店有五家，每年营业额不少，原审判决确定15万元的赔偿只少不多。请求二审法院维持原审判决。

本院查明

本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。

本院认为

本院认为，本案双方诉争的焦点问题：一是济南大三元在其生产销售的涉案被控侵权月饼、西点、面包及产品包装袋、宣传册、连锁店店面招牌上使用“大三元”字样，是否构成对北京大三元注册商标专用权的侵犯；二是济南大三元应否承担赔偿责任，原审判决确定的赔偿数额是否恰当。双方当事人对上述焦点问题无异议，无补充。

关于第一个焦点问题，本院认为，本案公证保全的证据证实，济南大三元在其连锁店内销售的涉案被控侵权月饼、西点、面包及产品包装袋、宣传册、连锁店的店面招牌上，均突出使用了“大三元”标识。济南大三元对其上述使用行为并无异议，但主张其上述使用行为，是对其企业名称的简化使用，并非作为商标使用，不会导致消费者的误认，不构成对北京大三元涉案注册商标专用权的侵犯。

对此，本院认为，“大三元”系北京大三元1993年9月21日登记注册的文字商标，北京大三元依法享有该商标的注册商标专用权。济南大三元注册成立于2002年1月31日，晚于北京大三元涉案商标注册时间。两公司所生产经营的商品种类相同，作为同业经营者，济南大三元在实际经营中将其“大三元”字号突出使用，容易导致普通消费者对商品来源产生混淆和误认，会误认为其公司与北京大三元存在某种特定联系。原审法院依据《最*法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项的规定，认定济南大三元在其生产销售的被控侵权月饼、西点、面包及产品包装袋、宣传册、连锁店的店面招牌上，突出使用“大三元”标识，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的商标侵权行为是正确的，但在判决主文中仅表述为停止突出使用“大三元”标识，未明确停止使用的范围不当，本院依法予以纠正。

对于第二个焦点问题，即济*三*应否承担赔偿责任及原审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。本院认为，济*三*对其侵权行为应承担赔偿责任。原审法院在北*三*未提供其侵权受损或济*三*侵权获利的证据的情况下，根据济*三*侵权的主观过错程度、侵权行为的性质、经营规模和产品类型、北*三*商标的声誉以及北*三*为制止侵权行为所支付的合理费用等因素酌情确定15万元的赔偿并无不当。

综上，上诉人济南大三元的上诉理由不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审判决主文表述不准确部分，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持山东省*民法院(2011)济民三初字第444号民事判决第二、三项及案件受理费的负担；

二、变更山东省*民法院(2011)济民三初字第444号民事判决第一项为：济南大三元食品有限公司立即规范使用其企业名称，停止在其生产销售的产品及包装、宣传册、店面招牌上突出使用“大三元”标识的侵犯北京大三元酒家有限公司“大三元”注册商标专用权行为。

二审案件受理费3300元，由上诉人济南大三元食品有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年七月十五日